Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 391/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00242/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N30090
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2016 0001669
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000411 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 242/2018
Ilmo. Sr. Magistrado:
JULIO TASENDE CALVO
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 391/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 411/16, sobre
'Reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 3.000€ euros, seguido entre partes: Como
APELANTE: D. Rosendo , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Blanco Pita como APELADO: DOÑA
Gabriela , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Gantes de Boado González.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 30 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Don Rosendo frente a Doña Gabriela con imposición de las costas procesales a la parte demandante .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado que desestima su demanda, en la que ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, para que se declare que la finca propiedad de la sociedad de gananciales por la cual acciona, que se describe en el hecho primero de la demanda, no se encuentra gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la parcela NUM000 (a y b) del polígono NUM001 del Catastro de Urbana de Irixoa, perteneciente a la demandada, la cual deberá abstenerse de realizar, por sí misma o a través de otras personas, cualquier paso sobre aquella, alega como fundamento sustancial de la apelación la errónea apreciación de la sentencia recurrida, al considerar acreditada la existencia de una servidumbre de paso que grava la finca del actor, en virtud del contrato de permuta celebrado en documento privado, de fecha 15 de julio de 1988, entre D. Luis Francisco , anterior propietario de la finca de la demandada, y D. Jesús Manuel , antiguo propietario de la finca del actor.

La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, es aquella mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre debe decidirse en función de clase de gravamen que se pretenda negar. En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532 CC ), sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC ) ( SS TS 11 noviembre 1954 , 29 mayo 1979 , 30 abril 1993 , 14 julio 1995 , 29 enero 2004 , 24 octubre 2006 y 16 mayo 2008 ), con independencia de lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, sobre su adquisición por usucapión. El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción ( arts. 537 , 598 , 609 y 1940 y ss. del CC ), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC ) ( SS TS 27 octubre 2003 , 10 febrero 2011 y 11 julio 2014 ), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, si bien la falta de título o negocio jurídico se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme en virtud del art. 540 del CC ( SS TS 30 abril 1993 , 14 julio 1995 , 22 octubre 2003 y 13 octubre 2006 ), sin perjuicio de acudir a la llamada prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo ( art. 1939 CC ) ( SS TS 22 octubre 1955 , 3 julio 1971 , 14 junio 1977 , 15 febrero 1989 , 5 marzo 1993 , 12 junio 1995 , 16 diciembre 2004 y 16 mayo 2008 ).

De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, aunque no sea necesario que quede plasmado documentalmente ni el otorgamiento de escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, pero, en todo caso, en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo derivada del art. 348 del CC ( SS TS 2 junio 1969 , 30 septiembre 1970 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 27 febrero 1993 , 2 julio 1997 , 21 diciembre 2001 , 10 julio 2002 y 18 noviembre 2003 ). Por ello, la constitución de la servidumbre por esta vía y al margen de otros medios adquisitivos exige normalmente un pacto expreso entre los propietarios de las fincas implicadas, sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título alguno ( SS TS 27 junio 1980 , 25 septiembre 1992 , 27 febrero 1993 , 29 enero 2004 y 11 julio 2014 ). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia escrita ( SS TS 11 mayo 1962 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 20 octubre 1993 , 24 febrero 1997 y 12 marzo 2002 ), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres discontinuas, establecida en el art. 539 del CC no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a un título judicial o al previsto en el art. 541 del Código Civil que establece la constitución tácita de la servidumbre por la vía de la destinación ( SS TS 5 marzo 1993 , 20 diciembre 2005 y 18 mayo 2008 ), también contemplada en los arts. 82.1 y 86 de la citada Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.



SEGUNDO.- Aplicados los principios doctrinales expuestos al presente caso, debemos partir como premisa del derecho de propiedad de la sociedad de gananciales para la cual acciona el demandante sobre la finca que pretende se declare libre del gravamen discutido, cuya adquisición derivativa por el actor y su esposa, junto con la anterior por vía sucesoria a favor de los vendedores, resulta acreditada mediante la escritura de compraventa, de fecha 23 de junio de 2003, acompañada a la demanda, estando también probada la identificación de la finca, a través de la inscripción registral y la referencia catastral contenidas en el propio título adquisitivo y en la documentación del Catastro presentada con la demanda.

Alega la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, de manera un tanto confusa e imprecisa, que la finca adquirida por los actores no se corresponde en la realidad con la totalidad del inmueble cuya posesión ostentan, y que la descripción contenida en la escritura de compraventa es antigua, comprendiendo una porción de terreno que no fue adquirida por los demandantes, en la que estaría el terreno objeto de la servidumbre litigiosa que dice tener a su favor la parcela de su propiedad, circunstancia que no prueba en absoluto, y opone, al mismo tiempo, la existencia del gravamen, lo que supone reconocer la ajeneidad del terreno por el que discurre el paso, negando que pertenezca a los actores pero sin manifestar quien es su verdadero dueño. La propia sentencia apelada no tiene en cuenta el argumento expuesto por la demandada, relativo a la inexactitud del título de los actores, centrando la carga probatoria, que imputa a la parte demandante y considera incumplida por ésta, en la identificación de la porción de terreno sobre la que se viene ejerciendo el paso, determinando su extensión y dimensiones, cuando lo cierto es que la carga de probar la situación, trazado y características del paso corresponde exclusivamente a la parte demanda que pretende ostentar un derecho de servidumbre sobre el mismo, por lo que esta conclusión de la sentencia apelada vulnera las reglas contenidas en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina legal expuesta sobre la acción negatoria de servidumbre. De conformidad con el art. 348 del Código Civil , y la presunción de libertad de los fundos que se deriva de esta norma, para que prospere la acción ejercitada, declarando que la finca de los demandantes no se encuentra gravada con ninguna servidumbre de paso a favor de la parcela perteneciente a la demandada, a la parte actora le basta con probar el derecho de propiedad sobre su finca, como ha hecho suficientemente mediante los documentos aportados con la demanda, y será la demandada la que tenga que acreditar la adquisición, existencia y ubicación del gravamen que alega, sin que pueda ponerse en duda la realidad del paso ejercido sobre la finca de los actores, como hace la sentencia recurrida, cuando ambas partes así lo admiten y lo sitúan dentro de los límites de la parcela catastral de los demandantes, según resulta del trazado realizado sobre el plano catastral por la propia juzgadora 'a quo' con base en las indicaciones efectuadas por los letrados que intervinieron en la vista del juicio.

Partiendo, pues, del derecho de propiedad de la parte actora apelante sobre la finca cuya libertad pretende, y de la inmisión o perturbación producida en el goce de la misma por el ejercicio del paso al que la demandada dicen tener derecho, la cuestión controvertida en la apelación, al igual que en la primera instancia, se centra en la existencia del título adquisitivo de la servidumbre, que, según la demandada a quien corresponde probar el gravamen, se acredita por la mención contenida en el contrato de permuta celebrado el 15 de julio de 1988 entre D. Luis Francisco , anterior propietario de la finca de la demandada, y D. Jesús Manuel , antiguo propietario de la finca del actor, en la que se dice que el predio perteneciente a aquél, que se describe y se permuta o transmite a éste, linda por el Norte con 'los herederos de don Benjamín , por donde tiene un camino de servidumbre para el resto de la finca matriz', y al Oeste con 'la finca matriz propiedad del don Luis Francisco ' añadiendo que 'la finca matriz que se reserva el don Luis Francisco tiene su camino de servidumbre por el aire Norte, de la finca descrita anteriormente, por el que se sirve desde el camino o pista vecinal'. Hay que decir, en primer lugar, que la descripción de esta finca de D. Luis Francisco , adquirida por D. Jesús Manuel en virtud de la permuta, no coincide en sus linderos Norte y Sur 'herederos de don Benjamín ' y ' Angustia ', respectivamente, con los que tiene la parcela propiedad de los demandantes, que limita al Norte con 'camino y salidos del lugar', y al Sur con 'herederos de Benjamín ', al margen de que el inmueble comprado por éstos en la escritura que fundamenta su acción hubiera también pertenecido a este permutante, sin que la parte demandada haya presentado o propuesto un dictamen pericial que permita identificar ambas fincas. Tampoco se ajusta la descripción de la servidumbre contenida en el documento privado de permuta, que supuestamente discurre por el lindero Norte de la finca que se dice adquirida por los demandantes, con la ubicación del paso litigioso que refleja el trazado realizado sobre el plano catastral de la misma con base en las indicaciones de los letrados de las partes, que atraviesa el predio por el medio de su parte meridional, desde el camino público a la finca de la demandada, con la cual colinda la de los actores por el Oeste. Finalmente, dado que la servidumbre referida en la permuta no se establece en favor de la finca que era de D. Jesús Manuel , y que fue transmitida en el contrato a D. Luis Francisco , anterior propietario de la finca de la demandada, sino para el servicio del resto de la finca matriz propiedad de éste, que no es materia de permuta, el reconocimiento de tal derecho de servidumbre a favor de la demandada, con independencia de que coincida o no con el paso discutido y de que el inmueble permutado sea o no el mismo que pertenece a esta parte, exigiría a la demandada demostrar que precisamente adquirió la propiedad de dicha porción de la finca matriz, perteneciente a D. Luis Francisco y que no es objeto de la permuta, al que se le atribuye en el contrato la condición de predio dominante, lo que no se ha producido, ya que el único título aportado por la demandada es el documento privado de permuta. Por consiguiente, no cabe entender adquirida por título la servidumbre voluntaria de paso que invoca la parte demandada.

Resulta igualmente improsperable la alegación formulada por la parte demanda en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido de entender también adquirida la servidumbre controvertida por el ejercicio continuado del paso de manera interrumpida y pacífica hasta el año 2014 y desde 1988, en que se celebró el contrato de permuta examinado. La prueba practicada para demostrar el uso del paso por la demandada durante todo ese tiempo, consistente en la declaración de tres testigos, uno de ellos esposo de la demandada, sin ningún otro vestigio o elemento probatorio objetivo, documental o pericial, que así lo corrobore, carece de valor concluyente para acreditar el ejercicio del derecho en los términos pretendidos por la demandada, máxime cuando, como ya hemos dicho, no consta el título adquisitivo de la finca supuestamente favorecida por el gravamen ni por lo tanto su fecha. Por otra parte, el mero hecho de usar el paso a pie y con vehículos por el camino discutido durante un largo tiempo, no permite en este caso considerar adquirida la servidumbre por usucapión, de acuerdo con los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, en relación con su disposición transitoria primera y la falta de eficacia retroactiva de estas normas a los efectos de entender consumado el tiempo de prescripción. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede acoger el recurso de la parte actora y estimar la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda.



TERCERO.- La estimación de la demanda y del recurso determinan la condena de la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en la apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos en el Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 411/16, y estimando la demanda interpuesta por DON Rosendo contra DOÑA Gabriela , debemos declarar y declaramos que la finca propiedad de la sociedad de gananciales en cuyo beneficio se acciona, que se describe en el hecho primero de la demanda, no se encuentra gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la parcela NUM000 (a y b) del polígono NUM001 del Catastro de Urbana de Irixoa, perteneciente a la demandada, la cual deberá abstenerse de realizar, por sí misma o a través de otras personas, cualquier paso sobre aquella, así como abonar las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.