Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 176/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 176/18
JUZGADO GRANADA Nº4
AUTOS J.VERBAL Nº 1037/17
PONENTE SR.D.JUAN F. RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA NUM.- 242
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D.MOISES LAZUEN ALCON
D.JUAN F. RUIZ RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a siete de septiembre de de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio verbal, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Granada, en virtud de demanda de D. Ezequiel , representado
por el Procurador D. José Juan Peral Gómez, y defendido por el Letrado D. Ana Belén Aguilera Pareja, contra
D. Fernando Y Teresa , representados por el Procurador Dª Mª José García Carrasco y defendido por el
Letrado D. Rafael Cuéllar Marcos
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en veintidós de diciembre de Dos Mil Diecisiete, contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por D. Ezequiel frente a Dª. Teresa y D. Fernando , debo acordar y acuerdo la suspensión de la obra de ampliación de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la Urbanización DIRECCION000 ubicada en el término municipal de Albolote en la parte que afecta a la medianería o lindero de ambas viviendas. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.JUAN F. RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene dicho esta Sala, en sus Sentencias de 16-4-02, 21-10-02 y 25-9-2015, recogiendo la doctrina sustentada en las Sentencias de 31-5, 5-6 y 19-7-00, y 21- 5-02, que la finalidad del antes llamado interdicto de obra nueva, es la tutela de la posesión, en si misma considerada, o derivada de la propiedad o cualquier otro derecho real, afirmándose en esta última, que es la del mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica, inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo que corresponda, ya que en los juicios interdíctales, como es sabido, no es posible discutir el derecho de propiedad o posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, que la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo En palabras de la STS de 9-2-09, es una acción posesoria que se tramita en procedimiento de Juicio verbal y que tiene por objeto la suspensión de una obra nueva, cuyo histórico precedente se haya en la 'operis novi nuntiatio' del Digesto. Siendo los presupuestos de la misma la realización de una obra material en la propiedad del demandado o demandante, que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real, ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo.

Atendiendo, pues, al fin del Interdicto de obra nueva, el actor ha de demostrar necesariamente, tanto la justificación del derecho que alega como perjudicado, y el perjuicio que se dice causado por la obra, de manera que si no prueba la concurrencia de ambos requisitos la pretensión actora no puede prosperar, criterio este reforzado con el actual art. 217 LEC.

También hemos dicho ( Sentencias de 5-6-00, 22-12-04, 29-2-08, 24-1-2014...) que para el éxito de la acción, se precisa de un lado, que se verifique una obra o construcción que determine un cambio en el estado actual de las cosas. Y, de otro lado, que esa obra o construcción no esté terminada, a lo que ha de añadirse, finalmente la circunstancia de que la misma perjudique o cause inconvenientes en la propiedad, posesión o derecho real del interdictante. De lo que forzoso es deducir, como dijo esta Sala en su sentencia de 21-10-05, que no nos encontramos en presencia de un proceso declarativo sobre la existencia, o no, del derecho, sino ante un juicio sumario de suspensión cautelar de obra nueva, en que ninguna declaración de derechos puede acometerse y en el que basta que su cumplan los requisitos o presupuestos que se han enunciado y, sobre todo, el de la perturbación en la propiedad,posesión o derecho real, realizada por medio de una obra de nueva factura.

Señalar también con la sentencia de esta Sala de 26-7-05, que el daño ha de ser real y efectivo, o al menos, evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra, no bastando pues, riesgos abstractos o remotos fundamentados en meras sospechas o conjeturas.

Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción por lo que su acreditación constituye carga de la prueba de quien la denuncia, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos o irreversibles, ya que son los nuevos a los que se refiere este sumario procedimiento.

Como indica la Sent. de esta Sala de 8-4-2011, el interdicto de otra nueva es un juicio cautelar y sumario que constituye una medida asegurativa ante el temor de una lesión inminente y real a la propiedad, posesión o cualquier derecho real. Son requisitos de la acción interdictal: a) la realización de una construcción material que produzca un cambio en el estado de las cosas. B) que se produzcan daños, inconvenientes o molestias o haya temor fundado de que se causen en la propiedad, posesión o derecho real del interdictante. C) la existencia de nexo causal entre la obra nueva y el perjuicio ocasionado. D) que la demanda se dirija contra aquel que realice la obra, y e) que esta no esté terminada. Tales hechos constitutivos de la acción interdictal debe probarlos el actor conforme al art. 217, 2o de la LEC.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima la demanda interdictal de suspensión de obra nueva en base a que la nueva construcción no respeta la distancia mínima de retranqueo establecida en el PGOU de Albolote y que con ello la propiedad queda afectada en cuanto a los posibles derechos de luces y vistas a que pueda dar la construcción de la planta primera proyectada.

El recurso de apelación alega vulneración de las disposiciones contenidas en el Cc relativas a la servidumbre de medianería, en particular, los Arts. 571, que dispone que la servidumbre se regirá por las disposiciones de este titulo y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se oponga a él, o no este prevenido en el mismo, y 579, que faculta al propietario de pared medianera a edificar apoyando su obra en la misma o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor.

Sin embargo, dichos preceptos lo que regulan es la naturaleza, contenido derechos y obligaciones de los propietarios respecto de la servidumbre de medianería. Otra cosa distinta en la distancia entre las edificaciones en propiedades urbanas, lo que es propio de la normativa urbanística, concretamente de las instrumentos de planeamiento.

En cuanto a la posibilidad de alegar en los procedimientos sumarios de suspensión de obra nueva la vulneración de las normas urbanísticas, viene siendo criterio general de las Audiencias Provinciales que puede fundamentarse en los supuestos en que no se respeten las distancias entre propiedades establecidas en los planes urbanísticos, pero siempre que se produzca afectación con ello de la propiedad, la posesión o derechos reales de quien lo invoque. Así lo expresa la SAP de de Burgos de 7-11-2016 'la vulneración de las normas urbanísticas o de los planes urbanísticos no tiene cabida en el ámbito de juicio verbal de suspensión de obra nueva, en el cual sólo pueden invocarse la lesión de derechos patrimoniales protegidos por las normas civiles, pues la vulneración de las normas urbanísticas de naturaleza administrativa y que operan como límites de la propiedad en la que se realiza la construcción, pero sin conferir derechos propiamente dichos a los dueños de los predios colindantes, debe invocare en el correspondiente ámbito administrativo, y en su caso en el contencioso administrativo, en el cual se podrá alegar que la obra carece de licencia, que tal licencia es contraria a la normativa vigente, o que la obra ejecutada no se ajusta a la licencia concedida, caso en el cual en dicho ámbito administrativo se podrán adoptar medidas para restaurar la legalidad urbanística vulnerada, paralizando las obras contrarias a la misma o incluso acordando la demolición de lo construido con infracción de la normativa. Y en tal sentido sólo cabe reiterar la jurisprudencia al respecto citada por la parte apelante en su escrito de recurso, pudiendo en especial citarse la Sentencia nº 85/2016, de 19 de febrero de 2016 de la Sala Civil del Tribunal Supremo, referente a un juicio sobre servidumbre de luces y vistas, y en la cual se señala que: 'En realidad en el motivo se está denunciando la infracción de norma administrativa de carácter urbanístico, complementando la alegación con cita de normas civiles para justificar su interposición, planteando así una cuestión puramente administrativa que no corresponde resolver a la jurisdicción civil, a la que compete exclusivamente la declaración sobre los derechos de carácter privado y únicamente habrá de conocer de cuestiones no civiles cuando tengan carácter prejudicial no penal, esto es cuando resulte imposible pronunciarse sobre los derechos civiles en conflicto si no se aborda previamente la cuestión -ajena al orden civil- sobre la que se pronunciará en tal caso la jurisdicción civil 'a los solos efectos prejudiciales y sin efecto alguno fuera del proceso'. No es este el caso ya que la resolución sobre la existencia de la servidumbre y su ejercicio corresponde a esta jurisdicción sin perjuicio de que, si el titular del predio sirviente entiende que se han ejecutado obras contrarias a la legalidad urbanística pueda conseguir su supresión o demolición mediante la correspondiente denuncia ante la Administración'. Asimismo ya la Sentencia de este Tribunal n°206/2014, de 12 de septiembre, señala que en el juicio verbal de suspensión de obra nueva no puede invocarse la vulneración de normas urbanísticas o intereses públicos para fundar la paralización de la obra litigiosa, y que solamente cabe apreciar si se infringen normas civiles que suponen la vulneración de derechos patrimoniales como lo son la propiedad, la posesión o derechos reales.

La anterior doctrina, sin embargo, tiene una importante excepción, que viene dada por el art. 49 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (vigente hasta el 31-05-2015) y que tienen como antecedente el art. 305 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, y que fue sustituido por la Ley de 2008. En tal art. 49 del RDL 2/2008, al igual que en el art. 305 del RDL 1/1992, se contempla la acción ante los tribunales ordinarios señalando que: 'Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos, que estuviesen encaminados a tutelar el uso de las demás fincas'.

Debe estimarse que la excepción tiene su fundamento a que en estos casos la normativa urbanística configura una especie de servidumbre legal en relación a distancias entre edificaciones, así como construcciones, pozos, cisternas, fosos, o a instalaciones que puedan ser incómodas, insalubres o peligrosas para las fincas colindantes, y por ello el propietario beneficiado por la normativa urbanística puede invocar su vulneración ante los tribunales ordinarios, es decir del orden jurisdiccional civil, solicitando la demolición de lo construido con infracción de tal normativa, lo cual implica también la posibilidad de invocar la vulneración de tal normativa en el ámbito del juicio verbal de suspensión de obra nueva, pues quien puede lo más (solicitar la demolición) puede lo menos (solicitar la paralización de la obra que infringe la normativa señalada).

Ahora bien el citado artículo 49 debe ser objeto de interpretación restrictiva, y por ello circunscribirse a la estricta vulneración de las normas urbanísticas que cita - distancias entre edificaciones, pozos, cisternas o fosos, y disposiciones sobre usos incómodos, insalubres o peligrosos) que repercutan sobre los derechos patrimoniales de quien las invoca.' En igual sentido la SAP de Valladolid de 3-12-2012, AP de Valladolid de 3-12-2012, AP de Madrid de 12-3-2012, AP de Cádiz de 5-5-2009 y AP de Jaén de 22-12-2-11.



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado, no hay duda de que la obra de ampliación de la vivienda unifamiliar que se ejecuta no respeta la distancia mínima de 3 metros a la medianería que fija el PGOU de Albolote, pues la estructura realizada, aunque no toca el muro medianero, se sitúa a tan solo 6 centímetros del mismo. Se alega en justificación de esto que obtuvo el consentimiento del anterior propietario de la finca colindantes D. Millán en acta notarial de manifestaciones de 14-1-2014, en el que le autorizaba a prescindir de la distancia mínima de retranqueo, incluso a adosar la construcción al propio muro medianero. A este respecto, el PGOU de Albolote, contempla esta posibilidad 'mediante compromiso notarial entre colindantes particulares', quedando excluida la posibilidad de pactos privados entre las partes. Y es lo cierto que cuando se otorga la autorización notarial(14-1-2014), el Sr. Millán ya no era propietario de la vivienda al haberse adjudicado al Banco Popular por auto de 29-11-2013.

Dicho lo anterior, además de la vulneración de las normas urbanísticas, con la construcción que se está llevando a cabo se produce un perjuicio a la propiedad y posesión de la finca del actor, tal y como hasta ahora la venia ejerciendo. Es cierto que el muro medianero no se ha visto afectado en modo alguno, pero con la construcción prevista queda menoscabada la propiedad, posesión o los derechos reales del demandante, que fueron invocados en el hecho 4º de la demanda.

Con el proyecto aprobado a la fecha de presentación de la demanda (septiembre de 2017), que contempla la construcción de sótano, planta baja y planta primera, la cual se alza sobre el muro medianero, sin duda queda afectada la propiedad colindante en cuanto a perdida de seguridad, luminosidad, ventilación y posibilidad de obtener la vivienda de los demandados luces y vistas sobre ella, con la consiguiente limitación del derecho a la intimidad que la normativa urbanística trata de preservar en las relaciones de vecindad. Así se deduce de las conclusiones del dictamen del perito judicial.

Lo que no puede tenerse en cuenta a este respecto es el intento de modificar el proyecto por parte de los demandados con posterioridad a la presentación de la demanda. (Solicitud al Ayuntamiento de Albolote de 20-12-2017) pretendiendo suprimir del mismo la planta primera al ser consciente de que lo que se proyectaba no era correcto y vulneraba la posesión que venia ejerciendo el demandante. Decimos que no ha de tenerse presente este hecho posterior porque lo impide el principio de la 'perpetuatio jurisdiccionis'. Así lo tiene declarando este Sala al señalar que 'la perpetuatio jurisdiccionis significa que los litigios han de ser fallados teniendo en cuenta la situación fáctica existente en el momento de su inicio. Así lo reconoce expresamente el actual art. 413 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes y terceros en el estado de las costas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privase definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

De igual modo lo dispone la jurisprudencia, entre otras, las STS de 5-11-04 y 14-3-05.

La perpetuatio jurisdiccionis es como 'la instantánea' del estado de la litis en el momento de interposición de la demanda o la reconvención, sin que puedan ser tenidas en cuenta las modificaciones posteriores, so pena de originar una profunda indefensión a las partes que han deducido sus pretensiones litigiosas en atención a la situación y circunstancias del objeto litigioso en aquel momento. Fácil, entonces, sería enervar el contenido de las acciones o privarlas de sentido reconociendo el derecho o cumpliendo la obligación después de interpuesta la demanda, derecho u obligación que hasta ese preciso instante habían sido desconocidos' (Sent de esta Sala de 15-6- 2007 y 23-6-2014).

Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, con imposición de la costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.