Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 219/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0005583
Recurso de Apelación 219/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 645/2016
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Florian y Dña. Marí Juana
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA 242/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS/:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato y reclamación de
cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como
apelante demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Codes-Feijoo y de otra,
como apelado demandante D. Florian Y DÑA. Marí Juana , seguidos por el trámite de juico ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALCOBENDAS, en fecha 29 de diciembre de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda deducida por el Procurador D. Javier Fraile Mena , en nombre y representación de D. Florian y de Dª. Marí Juana , contra BANCO DE SANTANDER, S.A , representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo , declaro haber lugar totalmente a la misma, y en su virtud: 1.- Declaro la nulidad de la orden de compra de Valores Santander , con número de orden NUM000 de fecha 22/11/2007, asociada a la cuenta de valores (CCV) NUM001 , por error invalidante del consentimiento prestado por los suscriptores.

2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a los demandantes la suma de quince mil euros (15.000'00 €), y gastos habidos, más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción, hasta el total cumplimiento de lo que en la presente resolución se acuerda.

Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a BANCO DE SANTANDER, S.A. el importe de los rendimientos percibidos más el interés legal devengado desde las fechas de cobro . A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a BANCO DE SANTANDER, S.A. será el legal incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

3.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fundamento legal, entre multitud de ellos, en los arts. 1101 , 1124 , 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 y 1303 C.c . se ejercitó en su día por la parte actora, D. Florian y Dª. Marí Juana la acción tendente a obtener la declaración de nulidad absoluta o relativa por vicio en la prestación de consentimiento por error, subsidiariamente la acción de resolución contractual o la indemnizatoria por incumplimiento contractual causante de perjuicios, o la de enriquecimiento injusto en relación con la orden de suscripción de 3 títulos valores convertibles en acciones del Banco Santander (doc. 3 de la demanda, folio 50 de los autos) por importe de 15.000.-€ y como consecuencia el reintegro o pago de la citada suma con sus intereses desde la fecha de la suscripción, descontándose los intereses percibidos y reintegrando la actora las acciones adquiridas, pretensiones a las que se formuló oposición por la demandada en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la acción de nulidad relativa ejercitada e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su disconformidad con la no apreciación de la caducidad de la misma, infracción del artº. 218 LEC por falta de motivación de la resolución recurrida, errónea aplicación normativa y errónea calificación por la sentencia recurrida de la naturaleza y complejidad del producto contratado en relación con la acreditación del vicio en la prestación del consentimiento por error y subsidiariamente en la aplicación del artº. 1303 C.c .



SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, procede comenzar por el examen de la discrepancia que muestra la parte recurrente en cuanto a la no apreciación en la instancia de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, para lo cual ha de partirse de la constatación tanto de la fecha de suscripción del producto, de su contratación, 22 de noviembre de 2007, del canje voluntario de los valores por acciones del Banco demandado, junio de 2012, y de la presentación de la demanda el 26 de mayo de 2016, siendo procedente un previo examen de la naturaleza y características del producto contratado a los efectos de discernir en qué momento, de existir, se pudo producir el error en la prestación del consentimiento para la contratación y en qué momento ha de entenderse que los demandantes fueron conscientes en su caso de ese error para desde entonces poder ejercitar la acción de anulabilidad.

Pues bien, las características y la naturaleza del producto contratado por los demandantes es clara y ha sido objeto de múltiples resoluciones de esta Sala y de otros órganos Judiciales El producto se comercializó y ofreció a los demandantes por la necesidad del emisor de los valores, nunca ocultada públicamente, de captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados ' Valores Santander ', registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.

La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber: a) si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE; pero b) si sí prosperaba y finalmente ABN Amro era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.

Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo (folios 292 y 293 de los autos), que la parte demandante admitió haber recibido y leído (doc. 2 de la contestación folio 141 vto. de los autos) en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de ' ejemplos teóricos de rentabilidad '. En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: ' para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento ', con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander .

Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 €, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones.

El 4 de octubre de 2012, fecha de la conversión forzosa a la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo, el precio inicialmente fijado (reducido como consecuencia de las ampliaciones de capital habidas con posterioridad) resultó muy superior al de la cotización de las acciones en el mercado secundario, produciéndose una pérdida de la inversión, siendo así que los demandantes habían procedido en junio de 2012 a efectuar voluntariamente el canje sin esperar a la conversión forzosa en la indicada fecha .

Es claro, pues, que nos hallamos ante un producto medianamente complejo, como admite la demandada al calificarlo, internamente, 'producto amarillo', en relación con 'rojo' o 'verde', pero esa complejidad no lo es tanto como la existente en otros productos financieros, de sobra conocidos y que han determinado una multiplicación de reclamaciones y de resoluciones judiciales y ello porque no puede obviarse que en definitiva nos hallamos ante un producto que inicialmente es de renta fija con un elevado interés y que, de prosperar la OPA como prosperó, se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción, es decir que aunque inicialmente los valores convertibles no tenían el capital garantizado '... su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía' ( SAP Salamanca, 27.2.2015 ). Y esa operativa aunque fuera algo complicada, es obvio que explicada es fácilmente comprensible para un cliente medio, añadida a la lectura de ese tríptico en el que se describía el producto y sus características con claridad, comenzando por la precisión de la finalidad de la inversión.



TERCERO.- Es evidente, pues, que dada la naturaleza del contrato y la información facilitada, los demandantes debían conocer lo que adquirían y que en definitiva si la OPA prosperaba, como así fue, el contrato tenía como finalidad última, además de la percepción de los notorios intereses percibidos hasta el canje, la adquisición de acciones de la entidad demandada, siendo evidente que los demandantes sabían, puesto que tenían y tuvieron otras inversiones en acciones, lo que eran las acciones de tal entidad y de otras, su evolución bursátil y el comportamiento de tal mercado, con lo que es claro que de existir algún error en la contratación determinante de un vicio en la prestación del consentimiento, hubieron de haberlo conocido en el momento de contratar o de recibir la información en que se comunicaba la efectiva adquisición de 3 valores por el precio de 15.000.- €, conocimiento que es sólo una suposición pero que es certeza desde el momento en que voluntariamente canjean esos valores no por dinero sino por acciones de la demandada en junio de 2012 (folio 150 de los autos), momento en el que sin duda alguna eran plenamente conscientes de lo contratado y que lo contratado no era un depósito sino una inversión destinada en definitiva a la adquisición de acciones porque precisamente por ellas canjearon sus valores.

Pues bien, como es sabido el ejercicio de la acción de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento por error o dolo, ex artº. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 y 1300 C.c . está sujeta a un plazo de caducidad que se establece en el artº. 1301 C.c . que es de cuatro años desde que la acción pudo ejercitarse, caducidad que en tanto que tal es apreciable de oficio, que fue alegada por la demandada en su contestación y desestimada en la sentencia recurrida, lo que funda tal motivo de apelación por la demandada, En base a lo antes expuesto, aunque existen dudas sobre el verdadero conocimiento de supuesto error, no comparte esta Sala las consideraciones de la recurrente puesto que la acción de nulidad no puede entenderse caducada cuando se ejercitó porque el único momento en que es evidente ese conocimiento del supuesto error lo es en junio de 2012 momento en el que es clara la finalidad del producto contratado que lo era la adquisición de acciones solicitando voluntariamente, y obteniendo luego, el canje de sus títulos por las mismas y no exigiendo el reintegro de la suma invertida, y constatado ello es de aplicación la doctrina sentada por el TS en las sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio y 718/2016, de 1 de diciembre , recogidas en la 153/2017 de 3 de marzo , en la que afirmaba que '...en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto....' Aplicando tal criterio jurisprudencial, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento puede computarse desde que los demandantes fueron plenamente conscientes de que no contrataron un depósito o producto similar sino que adquirieron unos títulos convertibles necesariamente en acciones de la demandada en un plazo máximo previsto y que voluntariamente anticiparon instando ese canje o conversión y no el reintegro de la suma invertida si es que erróneamente creyeron que de eso se trataba, es decir, cuando fueron conscientes los demandantes, a su entender, de que les engañaron, y eso fue, como se dijo, a partir de junio de 2012 y es obvio que desde ese momento tuvieron cuatro años para ejercitar la acción de nulidad que ejercitaron el 26 de mayo de 2016, es decir, menos de cuatro años después de tal supuesto conocimiento, momento desde el cual sin duda alguna '...conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos...' según dicción de la citada STS de 3 de marzo de 2017 .

En su consecuencia, no estando caducada la acción de nulidad por vicio del consentimiento (anulabilidad) ha de ratificarse el criterio manifestado en la sentencia recurrida y desestimar tal motivo de recurso.



CUARTO.- Dejando al margen la alegación sobre falta de motivación de la sentencia recurrida e infracción del artº. 218 LEC que en nada afecta a la argumentación y motivación propia de esta Sala, ha de entrarse en el examen de la alegada por la recurrente errónea valoración de la prueba en relación con el error en la prestación del consentimiento como causa de nulidad del contrato de adquisición de tales valores.

Pues bien, para la resolución de la cuestión ha de partirse de que las pretensiones anulatorias, radical o relativa, la resolutoria contractual o la indemnizatoria subsidiariamente instadas en la demanda sólo se fundamentan en las afirmaciones de la parte de manera que se limita a manifestar una carencia de información precontractual solo basada en la negación de lo que documentalmente consta afirmado y suscrito, sin proposición ni práctica de ninguna otra prueba más por parte de los demandantes.

Y como ya se ha afirmando en numerosas resoluciones de esta Sala, entre otras en sus sentencias de 5 de octubre de 2011 , de 5 de marzo de 2012 o de 9 de septiembre de 2013 , aunque la posible complejidad del producto contratado imponga a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del artº.

1265 C.c ., no puede obviarse que para el enjuiciamiento de la cuestión han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo o de que la información no existió o debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, el producto era tan complejo y si, en relación con esa complejidad, la información fue o no suficiente para los demandantes, es decir, si conocían lo que contrataban y aceptaban por ese conocimiento aquello que contrataron y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaban unos resultados distintos a aquéllos conseguidos, de que no entendieron lo que firmaban o que lo hizo erróneamente con fundamento en la mera y sola afirmación de la parte muy posterior a la contratación y coincidente con la frustración de sus muy personales expectativas negociales, precisamente cuando esa posibilidad estaba contractualmente contemplada.

Es decir, no basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada, un error en tal prestación, para que se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando se suscribe un contrato, se sabe lo que suscribe, se sabe por qué se hace, se sabe para qué y se conocen sus consecuencias, de la misma forma que se presume, porque así lo entiende la Ley ( artº. 434 C.c . extensible al resto de relaciones jurídicas) que la entidad demandada actúa de buena fe (salvo prueba en contrario), ofrece un producto y la contraparte lo acepta, más aún cuando ni tan siquiera se afirma o prueba la existencia de un error invencible, una confianza ciega fundada o la adquisición inconsciente de un producto distinto de aquél por el que se recibió la información .

Y siendo tal el planteamiento general, ha de concretarse el mismo en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por los demandantes y por ende si en su momento conocieron y comprendieron el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando y valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Y todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la parte demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado; y siempre con la demostración cumplida de que ese error era invencible y por ende excusable, no incumbiendo a la demandada la carga contraria puesto que la afirmación de la validez o eficacia del contrato no es un hecho impeditivo o extintivo en esta litis sino la premisa cierta de la que se parte la cual ha de ser desvirtuada por quien afirma lo contrario, sin perjuicio de las correcciones impuestas por la doctrina, positivizada en tal precepto, sobre la facilidad probatoria.



QUINTO - Sentadas las anteriores premisas, procede el examen de tal motivos de apelación en relación con la naturaleza y características del producto contratado en su día, para lo cual ha de partirse de una consideración previa cual es que la operación cuya nulidad se insta fue suscrita en noviembre de 2007 por tanto con anterioridad a la aplicación de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como MiFid (Markets in Financial Instruments Directive) que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, mediante la reforma de la Ley del Mercado de Valores (LMV) a tenor de la Ley 47/2007, de 18 de diciembre. En aquellos momentos la normativa estaba constituida por la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por la versión anterior de la Ley del Mercado de Valores , 24/88, de 28 de julio, y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Dicha normativa establecía la obligación de la entidad financiera de informarse del perfil del cliente y de mantenerle informado de forma suficiente (cfr. art. 79.1, e) LMV ), obligación que se especificaba en el código de conducta incluido como anexo en el RD 629/1993 , en su art. 5.

Las consecuencias de la aplicación indebida o de la inaplicación de tal normativa en las actuaciones precontractuales ha sido establecida por la STS, Pleno, de 7 de julio de 2014 , que se reproduce en las de 8 de julio siguiente y 26 de febrero de 2015 , y que aunque referidas a un supuesto de permuta de tipos de interés es aplicable en su generalidad a todo tipo de productos con similar proceso precontractual, en cuya virtud '... 1.El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto,....

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata ..., como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo....

...Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable...' Por lo tanto lo esencial en supuestos como el enjuiciado es el examen de las concretas circunstancias del caso, la clase de producto contratado y si la información suministrada fue suficiente para que el cliente formara libre y conscientemente su voluntad de contratar.



SEXTO.- Ello nos lleva al examen del fundamento de la apelación referido a la carga de la prueba sobre el cumplimiento de la obligación de información en relación con la concurrencia del error como vicio en la prestación del consentimiento determinante de la nulidad declarada en la instancia, pero también en parte en relación con el resto de las acciones subsidiariamente ejercitadas y de las que no se ha entrado a conocer por la estimación de la ejercitada como principal La validez del contrato cuya nulidad se insta ha de ponerse en relación con la forma y modo de prestación del consentimiento que se dice viciado no apreciando esta Sala que de las pruebas practicadas pueda derivarse que ese consentimiento haya sido erróneamente prestado. Se sabía qué se contrataba y para qué, se mantuvo la validez y eficacia de la operación durante años y se intenta obtener su declaración de nulidad cuando sus subjetivas previsiones no se ajustan a la realidad.

Pero es que además, y como antes se anticipó, cuando se insta la nulidad de un contrato por vicio del consentimiento fundado en el error en su prestación, es precisa la demostración cumplida de que ese error era invencible y por ende excusable, y en el caso presente los demandantes se han limitado a fundar la acreditación de ese error invencible en su mera afirmación frente a lo cual nos encontramos con datos fácticos probados, mediante la suscripción de sendos documentos en los que se admite la entrega de la información precisa que no podía ser otra que el tríptico informativo debidamente registrado en la CNMV añadido a las informaciones dada por el empleado de la demandada exhaustivamente interrogado por ambas partes.

Lo esencial no es lo compleja o no que parezca la operación sino si se informó con claridad y precisión a los demandantes del contenido y efectos de lo que suscribían, de manera que si bien es cierto, como antes se anticipó, que incumbe a la parte actora la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, en este caso de la errónea prestación del consentimiento, no puede obviarse que el mismo artº. 217 LEC positiviza la doctrina jurisprudencial sobre la facilidad probatoria y es claro que a la demandada le incumbe acreditar la realidad de la información efectivamente dada en forma verbal lo cual sólo puede acreditarse mediante prueba testifical y la efectiva suscripción de la orden de suscripción y el reconocimiento en ella de que se ha entregado y leído el tríptico informativo de las que se deriva que se le informó verbalmente de los términos de tal producto, antes explicitados, lo que ha de unirse al hecho de que esa contratación tenía un claro fundamento en la legítima voluntad de los demandantes de obtener una alta rentabilidad de su inversión, que es indiscutible que lo era hasta el canje por acciones, y que obviamente desde entonces dependería de la fluctuación de su valor como es lo propio de tales títulos.

Por lo tanto, si el fundamento de la pretendida anulación contractual lo es el error en la prestación del consentimiento, lo probado en autos documental y testificalmente es que a los demandantes se les informó del producto contratado que desde luego como antes se razonó no tenía una complejidad tal que no pudiera entenderse ni siquiera con las explicaciones necesarias, como desde luego ocurre con otros productos mucho más complejos y sólo perfectamente inteligible para profesionales financieros (preferentes, opciones, futuros...). Es decir, que planteada la cuestión litigiosa con un carácter cuasi objetivo parece pretenderse que una orden de suscripción de valores es siempre nula porque siempre ha de presumirse erróneamente prestado el consentimiento en base a que existen resoluciones judiciales que así lo declaran en relación con otros productos financieros, obviando que esas resoluciones parten del examen de cada hecho concreto y de que la concurrencia de error en la prestación del consentimiento ha de examinarse individualizadamente teniendo en cuenta el contrato, la información dada, la capacitación de los contratantes y el carácter especulativo o no, necesario o no, conveniente o no del producto en cada concreto caso, todo ello siguiéndose los criterios plasmados en la STS de 21 de noviembre de 2012 , y esencialmente que el error no pude fundarse en las subjetivas creencias de las partes sobre lo que esperaban obtener del pacto, o en palabras de tal sentencia, '...Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses...' .

SÉPTIMO.- Del examen de la prueba obrante en autos se deriva que la contratación se realizó mediante la única intervención del demandante Sr. Florian y el testigo empleado de la demandada sin que se afirme que interviniera nadie más con lo que nadie más podía testificar sobre la forma en que se dio esa información de manera que esa declaración testifical ha de ser valorada porque no se ha practicado ninguna otra prueba salvo la documental siendo acordes las declaraciones del testigo con el contenido de la orden de suscripción en la que se hace constar expresamente que se había recibido y leído el tríptico informativo.

El producto, si bien de cierta complejidad, era susceptible de ser entendido a partir de la descripción de sus características principales atendiendo a las inversiones anteriores de los demandantes sin olvidarse de que se trata de una operación especulativa en tanto que vinculada al riesgo de la volatilidad del precio de cotización por relación al fijado al inicio de la inversión, y esta circunstancia, además de venir suficientemente explicada en el folleto informativo, era fácilmente apreciable con una información media como la que se afirma fue dada.

Pero es que además la conducta desarrollada con posterioridad es indicativa también del grado de conocimiento asumido, una vez que se conoció el resultado de la OPA y, en consecuencia, el desarrollo posterior de la inversión, según consta en las comunicaciones remitidas a los clientes, aportadas por la parte demandada (folios 396, 397, 398 y 309 a 402)que si bien no constan enviadas concretamente a los demandantes no existe motivo alguno para deducir que se trata de una invención de la demandada, tanto porque si no hubieran existido a lo largo de los años sería absurdo inventarlas ahora, como porque consta su efectiva remisión en otros muchos otros casos enjuiciados. Por otra parte, el producto tenía liquidez y cotizaba en el mercado secundario, sin que los demandantes mostraran queja alguna durante el tiempo que estuvo percibiendo sus rendimientos.

Por lo tanto es un hecho indubitado que esos valores se adquirieron, que en su primera fase produjeron (y percibieron los demandantes) su rentabilidad, que en su segunda fase también obtuvo la prevista y la percibieron, y que en definitiva se canjearon (y los demandantes por ende adquirieron) las acciones a las que en definitiva se dirigía la contratación, siendo así que desde ese momento la rentabilidad de la inversión dependerá de la evolución en el mercado bursátil de tales acciones y por ende el beneficio o perjuicio de los demandantes sólo se producirá, y habrán de asumir, cuando proceda a la venta de tales acciones con lo que no se ha probado la prestación de un consentimiento errado.

OCTAVO.- Pero es que además tampoco se ha acreditado la infracción por la demandada de obligación alguna determinante de una resolución contractual, ni de una responsabilidad contractual por incumplimiento o negligente cumplimiento de sus obligaciones por la demandada, siendo así que el fundamento fáctico de las acciones subsidiariamente ejercitadas es el mismo que el de la pretendida nulidad es decir, el incumplimiento grave y esencial de obligaciones de información, transparencia y lealtad, de manera que si no existe prueba de tal incumplimiento porque lo que está probado es que los demandantes, en esencia el Sr. Florian , fue debidamente informado de las características del producto en base a la entrega del tríptico informativo y las explicaciones verbales dadas, aceptando una operación que mantuvieron en tanto que les fue rentable, no puede afirmarse que una vez adquiridas las acciones y sometidas a la volatilidad propia de su concepto las consecuencias actualmente negativas de ello vengan dadas por incumplimientos contractuales determinantes de la resolución de una operación compleja o fundamentadores de una pretensión indemnizatoria por negligente cumplimiento de unas obligaciones que aparecen cumplidas tanto antes de contratar como durante el desarrollo de la operación.

Y por otra parte, tampoco concurren, y poco se fundamenta sobre ello en la demanda, los requisitos que puedan sustentar una acción por enriquecimiento injusto porque no consta cual haya sido el posible enriquecimiento de la demandada correlativo al empobrecimiento de los demandantes. Los mismos entregaron una suma para adquirir bonos que, tras recibir los correspondientes intereses sin reserva alguna en la forma pactada, determinó la adquisición de acciones de la demandada de las que son o han sido titulares con las consecuencias de tal titularidad que podrán ser positivas o negativas según la evolución de la entidad y el mercado bursátil.

En su consecuencia, procede la estimación del recurso formulado, revocándose la resolución recurrida y por ende desestimándose la demanda en su día formulada con imposición a los demandantes de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las producidas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Alcobendas de fecha 29 de diciembre de 2017 en autos de juicio ordinario nº 645/16 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, desestimando la demanda en su día formulada por D. Florian y Dª. Marí Juana . DEBEMOS ABVSOLVER Y ABSOLVEMOS a la citada demandada de los pedimentos en ella contenidos, con imposición a los demandantes de las costas causadas en la primera instancia sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.