Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1580/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0002542
Recurso de Apelación 1580/2017
Autos: 373/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000
Apela/demandada: DOÑA Raimunda
Procuradora: DOÑA CRISTINA ENCARNACIÓN GARCÍA PALOMINO
Demandante/Apelado: DON Augusto
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 373/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, Doña Raimunda , representada por la Procuradora Doña Cristina Encarnación
García Palomino y asistida por Letrado.
De otra como apelado Don Augusto .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de divorcio presentada por D. Augusto , frente a DÑA. Raimunda , y en consecuencia, DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas que deben regir los efectos del divorcio: Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio a la persona del padre; ambos progenitores ostentarán la patria potestad compartida sobre los mismos, no obstante lo cual, la misma se ejercerá en exclusiva por el padre.

Se establece una cantidad de 300 euros mensuales (150€/mes/hijo), como pensión de alimentos a cargo de la madre para el sostenimiento de sus hijos, que se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe D. Augusto , y que se actualizará anualmente cada 1 de enero a partir de 2017, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle; las cantidades que la demandada abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que debe satisfacer conforme a lo establecido. Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores, no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe, igualmente se sufragarán por mitad los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos, no entendiéndose como tales gastos extraordinarios los de material escolar y académico ordinarios.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Raimunda y se formuló oposición por la representación legal de Don Augusto y por el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 8 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se establezca que la patria potestad sea ejercida por ambos, que se fije un régimen de visitas tal como se articula y que se fije una pensión de 200 euros al mes y se alega entre otras razones que los hijos nunca han dejado de tener contacto con la madre y explica que en 2016 comienza una relación con su actual pareja y añade que no tiene ingresos.

En el acto de la vista en esta alzada las partes alcanzan un acuerdo sobre las visitas de la madre con los hijos de fines de semana cada dos meses.

Por su parte don Augusto pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la demandada fue declarada rebelde y no compareció y añade que no sabía dónde se encontraba. Refiere que vive en Italia y que los hijos están estudiando y señala que no menciona quien se hace cargo de abonar los vuelos.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad de 13 y 9 años de edad como nacidos el NUM000 de 2004 y NUM001 de 2008.

Dice al respecto el Código Civil y en concreto el artículo 155 de dicho texto legal que : 'La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Y específicamente el Artículo 156 del mismo texto legal dispone que : 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'.

Y es lo cierto que el relato de la propia apelante indica que se marchó a Italia en busca de trabajo y añade que a principio de 2016 comienza a residir en Adria junto a su nueva pareja, teniendo una situación irregular y pendiente de su regulación legal, - extremos que confirma en el acto de la vista Oral desarrollado en esta alzada - sin que exista, por lo tanto, un contacto permanente y continuo de los hijos con la madre, y / o con el padre (al margen de las comunicaciones puntuales con aquéllos mediante los métodos de aplicación de mensajería instantánea telefónica , que no pueden suplir la necesaria fluidez y colaboración para decidir la cuestiones inherentes al ejercicio de la patria potestad) de manera que es de difícil articulación el desenvolvimiento cotidiano de la vida de los hijos - cuyas decisiones día a día ha de adoptar el progenitor que los tiene en su compañía o en comunicaciones habituales con el progenitor no custodio , en el sistema ordinario de estancias y visitas para resolver cuantas cuestiones precisen de aquella aprobación de los progenitores- bajo los parámetros habituales de una patria potestad compartida ,- razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada el régimen de visitas instando un régimen de comunicaciones tal y como se insta en el suplico del recurso si bien en el acto de la vista oral se alcanzaron los acuerdos relativos a la estancia de fines de semana.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser estimada , en parte, si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y , en especial, el resultado de la prueba practicada en las actuaciones, en la primera instancia y la que pudo realizarse en esta alzada, - inasistencia de la menor a la diligencia de exploración , pese a ser citada en sendas ocasiones a través de la representación procesal y del progenitor custodio - no habiendo comparecido la interesada en el procedimiento , en la primera instancia, en el que fue declarada en rebeldía , sin que tampoco acudiera al acto de la vista oral en aquel entonces, si bien si asistió a la vista celebrada , en esta alzada, en la que ambas partes alcanzan un acuerdo en lo relativo a las estancias de fines de semana, extremos que han de ser sancionados por la Sala al ser conformes a derecho y beneficiosos para los hijos ,por fomentar la relación materno - filial.

En efecto, las dos partes convienen en que la madre permanezca cada dos meses con los hijos , en fines de semana desde la salida del colegio del Viernes hasta el Lunes en que la madre los reintegrará al centro escolar, prologándose hasta el lunes en atención a que la madre se traslada desde Italia para estos encuentros y debiendo unirse a estos fines de semana , los puentes correspondientes, de forma tal que el fin de semana de cada dos meses, que habrán de disfrutar de dichas comunicaciones, madre e hijos, será el que se encuentre unido a los festivos o puentes, y en caso de no existir en dicho período bimensual festivo o puente unidos a un fin de semana, será el primer fin de semana de dicho periodo de cada dos meses, todo ello sin perjuicio de los acuerdos que sobre el particular puedan alcanzar las partes en el interés prioritario de los hijos .

Los períodos vacacionales de verano se dividen por mitad correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre la segunda y en los impares a la inversa, comenzando el primer período desde el día siguiente al último lectivo de junio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases en septiembre.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa cada año las disfrutarán con cada progenitor correspondiente los años pares al padre y a la inversa a la madre.

Y en cuanto a las vacaciones de Navidad se dividen por mitad siendo el primer periodo desde las 10 horas del día siguiente al último lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al día de comienzo de las clases, correspondiendo al padre el primer período y a la madre el segundo en años pares y a la inversa en los impares.

La entrega y recogida de los niños se hará en el domicilio paterno y con la obligación de preavisar los horarios en el momento en que se conozcan los horarios de los vuelos.

Se prohíbe la salida de los menores del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o la autorización judicial.

En estas circunstancias - teniendo en cuenta la conformidad del padre para las visitas materno-filiales en los fines de semana cada dos meses y, quien reconoció la existencia de una amiga de la madre en esa localidad de DIRECCION000 y visto el desarrollo del interrogatorio de las partes en esta Vista Oral - puede determinarse la idoneidad, capacidad y aptitud de la madre respecto de las atenciones que requieren los hijos, cuyas relaciones con la progenitora materna se han llevado a cabo durante este tiempo, todo lo cual permite valorar esos extremos, de manera que el interés prioritario de los hijos determina la conveniencia de fijar régimen de visitas y ello, sin perjuicio, de modificar estas medidas en caso de que cambien las circunstancias que ahora concurren , adoptando , en tal supuesto, las medidas que aconsejen el interés prioritario de los hijos, todo lo cual conduce a revocar la sentencia recurrida y a estimar este motivo de apelación, debiendo recordar que el propio actor, respecto del régimen de visitas de la madre con los hijos , en el escrito rector del procedimiento señala que ' una vez que la madre reaparezca debería ser el normal, después de un período de adaptación ante el Punto de Encuentro Familiar.

Todo lo acordado se establece sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en beneficio de los hijos.

Se revoca así la sentencia recurrida.



CUARTO.- Y se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta las necesidades de los hijos comunes, propias y habituales de unos niños de su edad y habida cuenta especialmente que la propia interesada señala en el recurso de apelación que enviaba dinero mensual de entre 45 a 120 euros y dice , a continuación, que siempre ha cubierto sus alimentos - las de los hijos - mediante el envío de dinero y cuando viene a verlos les entrega regalos , a pesar de que señala que carece de trabajo siendo mantenida por su actual pareja, extremos que reitera en el acto de la vista realizado en esta alzada.

Y en este sentido es de plena aplicación la doctrina del Tribunal Supremo cuando respecto de la pensión de alimentos y en lo tocante al llamado mínimo vital argumenta que : »Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ...'.

Pues bien, valorando los antecedentes del caso, la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación siendo asimismo procedente la forma y sistema de pago establecida en la sentencia apelada a los fines de asegurar el cumplimiento y ejecución de la sentencia sin que proceda establecer otro mecanismo de abono de pensiones, al margen de contabilizar y computar los pagos efectivamente realizados.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Raimunda contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 373/16, entre dicha litigante y Don Augusto , debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que, aprobando el acuerdo alcanzado por las partes, se fija un régimen de visitas de la madre con los hijos , de forma que la madre permanecerá cada dos meses con los hijos , en fines de semana desde la salida del colegio del Viernes hasta el Lunes en que la madre los reintegrará al centro escolar, y debiendo unirse a estos fines de semana , los puentes correspondientes, de forma tal que el fin de semana de cada dos meses, que habrán de disfrutar de dichas comunicaciones, madre e hijos, será el que se encuentre unido a los festivos o puentes, y en caso de no existir en dicho período bimensual festivo o puente unidos a un fin de semana, será el primer fin de semana de dicho periodo de dos meses, todo ello sin perjuicio de los acuerdos que sobre el particular puedan alcanzar las partes en el interés prioritario de los hijos .

Los períodos vacacionales de verano se dividen por mitad correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre la segunda y en los impares a la inversa, comenzando el primer período desde el día siguiente al último lectivo de junio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases en septiembre .

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa cada año las disfrutarán con cada progenitor correspondiente los años pares al padre y a la inversa a la madre.

Y en cuanto a las vacaciones de Navidad se dividen por mitad siendo el primer periodo desde las 10 horas del día siguiente al último lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al día de comienzo de las clases, correspondiendo al padre el primer período y a la madre el segundo en años pares y a la inversa en los impares.

La entrega y recogida de los niños se hará en el domicilio paterno y con la obligación de preavisar los horarios en el momento en que se conozcan los horarios de los vuelos.

Se prohíbe la salida de los menores del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o la autorización judicial.

Todo lo acordado se establece sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en beneficio de los hijos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, devuélvase al interesado el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1580-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe