Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 590/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000242/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 17 de mayo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 590/2016 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 149/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante , la mercantil demandante , NAVARRA INICIATIVAS EMPRESARIALES SA, representada por el
Procurador D. Carlos Arvizu Badarán De Osinalde y asistida por el Letrado D. John-Ralph Gustafson Gómez;
parte apelada , la mercantil demandada , SIDER INVERSIONES SL, representada por la Procuradora Dª Ana
Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Daniez Zubiri Azcárate.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de abril del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 149/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARAN DE OSINALDE en nombre y representación de NAVARRA INICIATIVAS EMPRESARIALES SA (GENERA) y debo absolver y absuelvo a SIDER INVERSIONES, S.L. representada por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI. Con condena en costas de la demandante.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, la mercantil. NAVARRA INICIATIVAS EMPRESARIALES SA.



CUARTO.- La parte apelada, la mercantil SIDER INVERSIONES SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 590/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Navarra Iniciativas Empresariales SA (GENERA) interpuso contra la mercantil Sider Inversiones SL (SIDER) demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento del contrato (acuerdo de inversión) suscrito entre ambas sociedades el 9 de mayo de 2008 y elevado a escritura pública el 6 de junio de 2008, solicitando: 1) La declaración del incumplimiento por la demandada del acuerdo; 2) La condena de la demandada a resarcir a la demandante conforme lo establecido en los acuerdos: a) A la recompra de las acciones de la mercantil Industrial Barrequesa SA (IBSA) actualmente de su propiedad por el total de 3.720.000 €, esto es, el precio pagado (4.600.000 €) menos el último pago que no fue abonado (880.000 €); b) A indemnizar a la demandante y como penalización por el incumplimiento del contrato de compraventa con la cantidad de 750.000 €.

1.- Pretensión fundada en el incumplimiento por la demandada del compromiso de intenciones y posterior acuerdo suscritos entre las partes, por los que se comprometió a la toma de participación de la demandante en la sociedad IBSA de la que la demandada era accionista mayoritaria, por medio de la adquisición del 40% de su capital, pactos recogidos en el acuerdo de inversión de 9 de mayo de 2008, elevando a público en la escritura pública otorgada el 6 de junio de 2008, misma fecha en la que lo fueron la de compraventa de las acciones, aumento de capital y su suscripción por la demandada.

1.1. Compromiso y acuerdo en el que la demandada reconocía como cierta y exacta la información dada y no haberse omitido nada relevante y en virtud de la que se había realizado la inversión, acordando la garantía solidaria de los socios anteriores de IBSA frente a los quebrantos o pérdidas patrimoniales que de la gestión anterior derivaran para la propia sociedad y, también, para la demandante.

1.2. La demandada incumplió su obligación, pues en el contrato anterior de adquisición de maquinaria para su actividad suscrito por IBSA con la mercantil Zubitronika SL, resultó incumplido, lo que motivó su reclamación en procedimiento que concluyó por sentencia declarado el incumplimiento y condenando al pago a dicha mercantil la cantidad de 776.010,97 €, y que no pudo ser obtenida por desaparición de la sociedad deudora y a la que no se había exigido la prestación de garantías, lo que llevó a su reconocimiento como pérdida y su reclamación a la demandada para que reintegrara a la sociedad en tanto derivada de su gestión anterior.

1.3. La demanda al no cumplir reintegrando a la sociedad tal cantidad originó una pérdida para la sociedad y la demandante, en tanto disminución del valor de su inversión, lo que hace nacer su obligación de responder conforme a lo pactado, esto es, la recompra de las acciones de la sociedad adquiridas por la demandante y abono de la indemnización pactada.

2.- La demandada se opuso a la pretensión aduciendo el previo incumplimiento de la demandante, pues no pagó a la fecha de su vencimiento el último plazo del precio de las acciones, tal y como se declaró por sentencia firme dictada el 13 de diciembre de 2012 en el procedimiento seguido al efecto; la inexistencia de incumplimiento según el contrato y que el mismo hubiera ocasionado perjuicio a la demandante.

3.- En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda.

3.1. Inicialmente considera concurre la falta de legitimación para el ejercicio de la acción por incumplimiento de la demandante por razón del previo de aquella de la obligación esencial del mismo, el pago del último plazo del precio de las acciones, como se declaró por sentencia firme de 13 de diciembre de 2012 , en anterior procedimiento seguido a instancia y por demandada de mercantil demandada en el presente.

3.2. Seguidamente entiende de la prueba resulta que la operación de IBSA con Zubitronika SL, compra de maquinaria, tornos, y sus incidencias era conocida por la demandante en el momento de suscripción, además, dado que en aquella el plazo fijado no revestía carácter esencial, en ese momento propiamente no existía incumplimiento sino retraso, no teniendo lugar la frustración del fin del contrato hasta después de la perfección del negocio jurídico, por lo que la ' contingencia ' en la que la demandante basa su pretensión sería posterior, careciendo de eficacia como causa del nacimiento de la responsabilidad de la demandada reclamada en el procedimiento.

3.3. Igualmente considera que según el acuerdo y para poder determinar la responsabilidad debía existir incumplimiento grave y negligencia, lo que no aprecia concurriera en la prestación de información previa a la suscripción del negocio jurídico, ni en la no exigencia u obtención de garantías formales en el contrato con Zubitronika SL, concluyendo en la ejecución de dicho contrato no existe actuación imputable a la parte ' En el devenir del Contrato del suministro de tornos no hay nada para imputar a la demandada, salvo un resultado no deseado especialmente para ella, titular del 60% del Capital Social ... ', sin que por ello pudiera exigirse responsabilidad.

4.- La demandante apela la sentencia, recurso que en esencia se funda en el error en la valoración de la prueba e infracción en la interpretación de la norma ( art. 319 , 281.3 LEC , 1156 CC ), según las alegaciones recogidas en los siguientes epígrafes: 4.1. ' Existencia de error en la valoración de la prueba: infracción del artículo 319.2 de la LEC relativo a la fuerza probatoria de los documentos públicos'.

4.2. ' Error en la valoración de la prueba y en la interpretación del derecho aplicable respecto a la excepción de contrato no cumplido: Vulneración de los artículos 1.156 del Código Civil y 281.3 de la LEC '.

4.3. ' Error en la valoración de la prueba documental: Existencia de incumplimiento de la demandada '; integrado por los siguientes apartados: ' 1) La acreditación y cuantificación de la contingencia de la que trae causa la presente reclamación '; ' 2) El conocimiento y comunicación a la demandada de la contingencia '; ' 3) La acreditación del presupuesto que obliga a la demandada a recomprar las participaciones de mi representada e indemnizar a la misma en la cantidad de 750.000 € '.

5.- La demandada se opone al recurso de apelación, oposición que funda en la conformidad con los hechos probados y la norma de la sentencia de la instancia, respecto de los que el recurso pretende sin fundamento la sustitución de la valoración del juez de la prueba por la propia y basada en hechos diferentes de los acreditados, aduciendo: 5.1. En la sentencia no se tienen por probadas las manifestaciones realizadas por la parte en el contrato que recoge la escritura pública, sino que lo son como resultado de la valoración del conjunto de la prueba practicada.

5.2. En cuanto al previo incumplimiento de la demandante, declarado por sentencia, no existe error en la valoración de la prueba ni en la interpretación de la norma, pues lo que resulta es el incumplimiento sin que haya ofrecimiento de pago, ni intención de hacerlo, lo que priva de legitimación, más cuando lo es para exigir un incumplimiento que no se ha dado.

5.3. No existe error en al valoración de la documental en cuanto al incumplimiento de la demandada, ya que lo probado es que la contingencia del contrato con el proveedor en que se funda la pretensión no tuvo lugar sino después de la perfección de acuerdo de inversión, no siendo imputable a la demandada, ni causa de daño para la demandante, por lo que y conforme el contrato no constituye incumplimiento que dé lugar a la obligación de recompra e indemnización

SEGUNDO.- Son hechos tenidos por acreditados y no controvertidos en apelación, relevantes para la resolución de la cuestión, los siguientes: 1.- La sociedad Industrial Barraquesa SA (IBSA) el 20 de diciembre de 2006 en el ejercicio de su actividad suscribió contrato con la mercantil Zubitronika SL con el objeto del suministro de maquinaria (cuatro tornos), instalación y puesta en funcionamiento, fijando como plazo para el suministro antes del 31 de marzo de 2007, momento en el que IBSA pagó la cantidad de 1.239.922 € a cuenta del precio incluido el IVA, acordando el pago del resto -760.101,87€ IVA incluido- según se fuera suministrando e instalando la maquinaria adquirida, en la forma determinada en el contrato.

2.- La mercantil demandante Navarra Iniciativas Empresariales SA (GENERA) estaba en negociaciones con la sociedad demandada, SIDER Inversiones SL, accionista mayoritaria de IBSA, con el fin de la inversión en esa mercantil, concluyendo con la suscripción el 4 de marzo de 2008 de un compromiso de intenciones recogiendo la disposición de la demandante a participar en IBSA y las condiciones en que se haría, entre ellas la inclusión de las cláusulas de garantía de los socios anteriores de responsabilidad frente a omisiones, inexactitudes o falta de veracidad en la información sobre la mercantil, por los quebrantos o pérdidas que causaran, y también lo que se lo fuera por la gestión anterior.

3.- Tras la prestación por la demandada a la demandante información financiera y contable sobre IBSA, el 9 de mayo de 2008 se suscribió contrato de inversión, pacto regulador de la inversión de Navarra Iniciativas Empresariales en Industrial Barraquesa SA elevado a público en escritura otorgada el 6 de junio de 2008, misma fecha en cumplimiento del cual se otorgó la de compraventa de las acciones por GENERA, la ampliación de capital y su suscripción por aquella.

Acuerdo en que se recogía por una parte como objeto la inversión de la demandante en IBSA, asumiendo el 40% del capital, así como la gestión y administración de la compañía mediante la atribución de la mayoría en el consejo de administración, para así llevar a cabo el plan a realizar por la entidad Qualitas Hispania para la demandante; en cuanto al pago de las acciones se estableció lo fuera en tres plazos de un año, el último de ellos con vencimiento el 6 de junio de 2010.

A su vez, el contrato establecía la veracidad y certeza y ser completa la información financiera y contable prestada por SIDER a GENERA y la garantía por parte de los socios de IBSA frente a dicha sociedad y GENERA por los daños y perjuicios que pudieran derivar de la anterior gestión, recogida en la cláusulas 10ª y 13ª del contrato en los siguientes términos: ' Cláusula décima: Manifestaciones y garantías Los accionistas actuales de IBSA manifiestan y garantizan a GENERA que las siguientes manifestaciones y garantías son exactas, completas y no inducen a error.

a) Toda la información suministrada a GENERA (incluida la de carácter financiero) es correcta y refleja fielmente la situación de la Sociedad, los Administradores y los Socios, no conociendo ni debiendo racionalmente conocer hechos u omisiones que desvirtúen dicha información ...[...]....

d) La sociedad no tiene pasivo significativo (contingente o de otra índole) que no figure o para el que no se haya dotado la oportuna reserva de las cuentas ...[...]...

g) No existe en la actualidad evento alguno que, por sí o unido al transcurso del tiempo y/o notificación o requerimiento, constituya un caso de incumplimiento de cualquier contrato u obligación del que sea parte la Sociedad ...[...]...

Las manifestaciones y garantías efectuadas por la Sociedad y los socios actuales han sido decisivas para contar con la inversión de GENERA.

Al no haberse llevado a cabo un auténtico proceso de Due Diligence previo a la inversión, los socios actuales responderán personal y solidariamente, y se obligan a dejar indemnes tanto a la Sociedad como a GENERA respecto de la Seguridad Social, así como frente a cualesquiera otros daños y perjuicios, responsabilidades y reclamaciones, de naturaleza civil, mercantil y administrativa o de cualquier otra clase que se deriven de la explotación de la sociedad hasta la fecha de la formalización de la inversión de GENERA, así como por cualquier infidelidad, inexactitud o incumplimiento de las declaraciones y compromisos expresados en el presente acto ... '; A su vez, en la estipulación 13ª se pactaron las consecuencias del incumplimiento de las garantías prestadas en el mismo, con el siguiente contenido: ' Cada socio será responsable del presente Pacto de Socios siempre que haya habido dolo, culpa o negligencia.

A) Incumplimiento de las manifestaciones y garantías Las manifestaciones y garantías efectuadas por la Sociedad y el Socio actual en el pacto Noveno anterior han sido esenciales para contar con la inversión de GENERA consistentes en la ampliación de capital y compraventa de acciones referidas en el expositivo de este contrato y suscrita en fecha de hoy.

Al no haberse llevado a cabo un auténtico proceso de Due Diligence previo a la inversión, los socios actuales responderán personal y solidariamente, y se obligan a dejar indemnes tanto a la Sociedad como a GENERA respecto de todas y cualesquiera responsabilidades o contingencias fiscales, laborales y de Seguridad Social, así como frente a cualesquiera otros daños y perjuicios, responsabilidades y reclamaciones, de naturaleza civil, mercantil y administrativa o de cualquier otra clase cuya causa sea anterior a la fecha de este acuerdo, así como por cualquier infidelidad, inexactitud o incumplimiento de las declaraciones y compromisos expresados en el Pacto Décimo.

En caso de incumplimiento grave de las manifestaciones y garantías GENERA podrá optar entre reclamar al Socio actual una indemnización por daños y perjuicios o bien ejercitar el 'derecho automático de venta' previsto en el apartado B) siguiente (entendiéndose en tal caso que las obligaciones de dicho apartado se refieren a ellos tres exclusiva y solidariamente). En cualquiera caso le podrá ser reclamada igualmente la cláusula penal prevista en el último párrafo de este pacto.

...[...]...

Adicionalmente se establece para cualquier incumplimiento grave del presente pacto una indemnización de la parte incumplidora de SETECIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (750.000 €) a cada una de las partes que resulten perjudicadas por el incumplimiento, en concepto de cláusula penal que será independiente y complementaria al ejercicio del derecho de venta estipulado en los párrafos anteriores y a cualquier otra indemnización por daños y perjuicios... ' 4.- Antes del vencimiento del último plazo del pago del precio de las acciones las partes acordaron su novación ampliando el plazo en dos años, pacto recogido en escritura pública otorgada el 4 de junio de 2010 fijando el vencimiento del último plazo el 6 de junio de 2012.

5.- La mercantil IBSA dado que Zubitronika SL en tal momento no había cumplido con el suministro y puesta en funcionamiento de la maquinaria, pues no lo habían sido sino dos de los cuatro tornos objeto del contrato, interpuso demanda de procedimiento de juicio ordinario solicitando la resolución parcial del contrato y la condena de la demandada al pago de las cantidades entregadas por el suministro no realizado más los intereses, procedimiento que concluyó por sentencia de 27 de marzo de 2009 estimando la demandada, acordando declarar la resolución parcial del contrato y la condena de la demandada al pago a la demandante de la cantidad de 776.010,97 €, interpuesto recurso de apelación el mismo fue desestimado por sentencia de 20 de mayo de 2010 , que devino firme tras la inadmisión del recurso de casación el 28 de junio de 2011.

Tal cantidad que no pudo cobrarse por la desaparición de la mercantil deudora, dando lugar a la decisión del consejo de administración de 26 de octubre 2012 por mayoría, con los votos de los consejeros nombrados por GENERA y con la abstención de los restantes, la declaración del crédito como incobrable y su reconocimiento como pérdida extraordinaria.

6.- SIDER en el 7 de junio de 2012, día siguiente al vencimiento del último plazo de pago del precio, remitió un burofax a GENERA reclamado su pago, la cual lo contestó por la misma vía el 26 de junio de 2012 señalando la situación, imposibilidad por problemas de tesorería y, en particular, el no ser posible por estar en negociaciones para la refinanciación, y con la advertencia frente a las acciones anunciadas y caso de ejercitarlas el ejercicio a su vez de las derivadas de posibles contingencias señalando como ejemplo el contrato con Zubitronika SL, cuestiones nuevamente mencionadas por una y otra parte en las comunicaciones entre ellas, hasta la reclamación de la demandante por acta notarial de requerimiento otorgada el 30 de abril de 2013 requiriendo el cumplimiento de lo establecido en el contrato por el daño derivado de la pérdida generada por el impago de Zubitronika SL y al no haber sido resarcida por la demandada que se opuso a las anteriores reclamaciones.

Al no producirse el pago, SIDER interpuso demandada interesando el cumplimiento del contrato, pago del precio, procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, autos nº 1156/12, que concluyó por sentencia de 13 de diciembre de 2012 estimando la demanda y condenando a la demandada al pago a la demandante de la parte del precio no abonada más el interés, que fue recurrida en apelación por GENERA.

7.- En 2013 la demandante fue declarada en concurso de acreedores, procedimiento en el que presentó convenio cuya aprobación fue impugnada por la demandada, recayendo sentencia de 28/11/14 desestimándola y aprobando el convenio, posteriormente se acordó la liquidación de la mercantil.



TERCERO.- La demandante apela la sentencia que desestima su pretensión de declaración de incumplimiento de la demandada y consiguiente petición de condena conforme a lo pactado a la recompra de las acciones de IBSA y la indemnización establecida, la cual y conforme se desprende de la demanda se atribuía a no haber restituido a IBSA la pérdida derivada del contrato suscrito por con Zubitronika SL, ocasionando la reducción del valor de su inversión, como daño originado por la gestión anterior de la sociedad y como tal garantizada por la demandada en el acuerdo de inversión; a ello añade, también, el concurrir incumplimiento por ocultar antes de la perfección del acuerdo y al dar la información de la situación de incumplimiento en que estaba el contrato con Zubitronika SL, constando en la información dada las cantidades entregadas a tal empresa como inversión, constituyendo un activo ficticio, conllevando la dada no fuera como se afirmaba completa, exacta y veraz.

Recurso para cuyo examen se va a seguir el orden de la sentencia, analizando en primer lugar la cuestión relativa a la prueba del conocimiento previo del demandado sobre el contrato con Zubitronika y las incidencias del mismo, la constitución por el previo incumplimiento de la demandante de impedimento de su reclamación de cumplimiento de la otra parte, el no existir hecho contingencia anterior a la suscripción del contrato que debiera ser asumida por la demandada en tanto consecuencia de su gestión anterior y, finalmente, el no concurrir el incumplimiento de la demandada que genere la responsabilidad reclamada.



CUARTO.- El primer motivo de recurso se dirige frente al hecho tenido por probado en la sentencia del conocimiento por la demandante en el momento de perfección del negocio jurídico tanto del contrato de IBSA con Zubitronika SL, como las incidencias del mismo, el cual funda en el error en la valoración de la prueba que estima es lo que indebidamente determina se tenga por probado el hecho, defendiendo lo acreditado es la falta de conocimiento y su ocultación por la demandada aun siendo consciente del incumplimiento de Zubitronika SL.

Motivo de recurso mediante el que se defiende el conocimiento sobre el contrato referido y sus incidencias no puede considerarse probado por el hecho de las manifestaciones de la demandada en el acuerdo de inversión recogidas en documento público al haberse elevado el mismo en escritura otorgada el 6 de junio de 2008. En línea con lo que mantiene en las afirmaciones realizadas en la cláusula décima comprendían la falta de acontecimiento que conformara incumplimiento del contrato en que fuera parte la sociedad, cuando era conocido para la demandada el incumplimiento de Zubitronika SL del que le vinculaba con IBSA, habiéndolo ocultado. Sentido en el que también alega el no haber sido objeto de consideración el previo compromiso de intenciones, del que resulta que las garantías lo eran por el quebrando debido a actuaciones anteriores y aun cuando fueran o no conocidas por la propia sociedad, compromiso al que se remite el acuerdo como donde se recoge la base del pacto de inversión mismo. Concluye que la consultora a la que se refiere la sentencia fue contratada posteriormente a la fecha del otorgamiento de la escritura de elevación a público, 6 de junio de 2008.

1. En cuanto a lo que se refiere al error que supone el tener por probado en la sentencia las manifestaciones de la demandada recogidas en el acuerdo suscrito y por el hecho de haber sido elevado a público, alegación que entendemos no se corresponde con lo recogido en la sentencia, ya que el fundamento primero lo que hace es reproducir el contenido de las cláusulas del acuerdo en que se basa la pretensión de la demandante, en modo alguno señala las manifestaciones contenidas en aquellas resulten acreditadas por recogerse en escritura pública.

Ciertamente antes lo que señala es la estimación que a la demandante se dio información sobre el contrato con Zubitronika SL -' Amen de aquel control, la demandante ostentará amplias facultades de gestión y administración, con informe de una entidad de Consultaría y ayuda, asesoramiento y asistencia de una consultora tanto a la demandante como a estas entidades se les puso a disposición e informó con total transparencia de la situación económica, productiva y en concreto a la última entidad de la situación de los contratos con terceros, con los que según el caso se puso en contacto '-, ello sobre la base de la intervención de asesoramiento de la sociedad apelante de una entidad de consultoría, Qualitas Hispania la cual conforme el mismo recoge es la que elaboró un plan para aplicar en IBSA, así como la prestada por Ernst & Young con carácter previo y con la información proporcionada y recabada, y que fue la que después se encargó de la auditoría de las cuentas de la sociedad.

Conocimiento de la demandante que consideramos no se llega a desvirtuar en apelación, pues si bien en el documento de Ernst & Young sobre el objeto y alcance del informe emitido para la demandante no hay referencia directa a los contratos de tercero (si lo son puntos en cuestiones entre las que puede entenderse comprendida la operación con Zubitronika, como por ejemplo las relativas al inmovilizado material), aun unido a lo fijado en el acuerdo en relación con no haberse seguido el procedimiento de due diligence, no supone no lo fueran, siendo significativos en el sentido opuesto los correos aportados por la demandada, el primero de ellos dirigido por GENERA a Ernst & Young en fecha de 28 de noviembre de 2007, con los datos de contacto de IBSA a los efectos '... de que te pongas en contacto con ellos para establecer la agenda de la Due Diligence ... '; como también lo es el correo remitido por Zubitronika a GENERA el 5 de junio de 2008 recogiendo el recibido del proveedor de uno de los tornos, que evidencian no sólo el conocimiento sobre el acuerdo, sino también la directa intervención de GENERA en el contrato y antes de entrar en la sociedad, además de mostrar su contenido no se trata de un correo aislado, se refiere a la situación de uno de los tornos a suministrar, ello en fecha del día anterior al del de otorgamiento de las escrituras públicas, en la que había transcurrido tiempo desde la determinada en el contrato entre IBSA con Zubitronika SL teniendo por objeto precisamente la situación de uno de los tornos a suministrar.

Extremos corroborados por otros de los documentos aportados como el correo del Sr. Juan Manuel , GENERA, a IBSA de 16 de junio de 2008 conteniendo disposiciones en relación con la operación con Zubitronika y respecto de la financiación para que pudiera cumplir; la mención en el correo remitido por Qualitas Hispania el 11 de julio de 2008 en relación al plan establecido; y el escrito del Letrado y secretario del consejo de administración de IBSA fechado el 17 de abril de 2013 en que manifiesta el conocimiento anterior y el haber pasado a negociar con Zubitronika tras la entrada en la sociedad, la negociación para la financiación y la final comunicación de la resolución (documento nº 9 de la contestación).

Lo indicado, entre ello particularmente el escrito mencionado en último lugar y expresamente referido en la sentencia, concuerda con lo recogido en el fundamento segundo de la sentencia, como base también de la conclusión sobre la prueba del conocimiento por la demandante en el momento de suscribir el acuerdo tal contrato y la situación del mismo -' De la prueba documental, que comprende el documento nº 9 de los aportados en contestación, y testifical practicada, de las características de los tornos, de las características de los entregado, bases de sustentación, de la relevancia de los efectos productivos, de la intervención de terceros a los efectos de informar, sobre acrecentamiento productivo de la inversión, por la continuidad en la negociación, por el silencio, durante años es inferible, a modo de prueba e indicios, así por ejemplo el silencio posterior, al estado contable ....que la demandante conocía los términos de la operación de compra de tornos en curso '-, recogiendo mención a hechos y pruebas, entre ellas las citadas, que llevan a dicha conclusión y que entendemos no son desvirtuadas por la apelante.

Igualmente resulta acorde, además de por los antes indicados por otros hechos posteriores, como el recogerse la referencia en la memoria e informe de gestión de las cuentas anuales del ejercicio de 2008, en el que la demandante entró en la mercantil, en concreto, en el punto 6.4 de la memoria se menciona la existencia de compromisos firmes de adquisición de unos tornos por 776 miles de euros, y en el informe de gestión, como hecho posterior al cierre, la obtención de sentencia favorable condenando a Zubitronika por los adelantos de maquinaria no entregada, demanda y resultado del mismo; el mantenimiento como activo en la contabilidad de la inversión durante los ejercicios previos y siguientes, sin que diera lugar a salvedad en la auditoría de las cuentas y que se realizó por la misma Ernts & Young; la información dada en los diferentes consejos de administración (según en los resúmenes en tal punto presentados por la demandada relativos a los consejos de 1/12/08, 12/3/09, 6/5/09, 30/6/10, 4/5/11, 10/6/11 y 21/7/11), sin que conste atribución de responsabilidad; no ser sino hasta años después y cuando se reclama la parte del precio no abonado, destacando que y pese a su mención en la contestación a la demandada no se intentara hacer valer como motivo de oposición.

2. Lo expuesto excluye el fundamento de la alegación de la apelante en cuanto a que la demandada conocía que Zubitronika SL había incumplido y lo ocultó, pues lo indicado lo que pone de manifiesto es el conocimiento del contrato y sus incidencias, lo que excluye hacer aquí mayores consideraciones sobre el pretendido desconocimiento de la demandante y el ser debido a la actuación de la demandada.

No obstante, en este aspecto, en cuanto a la referencia realizada a que la cláusula décima del acuerdo recoge entre las manifestaciones de la demandada la de no existir a tal fecha acontecimiento que configurara incumplimiento de cualquier contrato del que fuera parte la sociedad, en efecto la estipulación recoge tal manifestación, sin embargo, consideramos lo mantenido por la apelante no se ajusta a su literalidad, el significado que cabe darle teniendo en cuenta el resto de la afirmaciones, el conjunto del pacto de inversión, ni el compromiso de intenciones, de acuerdo con los que aquella se refiere a incumplimientos de la propia IBSA y no de las otras partes en los contratos con la misma, como parece se defiende en apelación como si se tratara de manifestación respecto a la actuación de terceros parte en contratos con IBSA y asunción de responsabilidad por posibles incumplimientos de aquellos.

3. Orden en el que y en cuanto a la aducida falta de toma en consideración del compromiso de intenciones, en relación que en todo caso las garantías prestadas por la demandada eran independientemente de que las causas del daño anteriores fueran conocidas por la sociedad, no cabe admitirla, pues se pretende dar valor obligacional al citado compromiso que no le corresponde, ya que sin desconocer el que tiene como fijación de las bases del acuerdo según las que se pretende contratar, así como en orden a la interpretación del acuerdo de inversión, como compromiso de intenciones carece de valor obligatorio en cuanto al contrato una vez celebrado aquel que es al que ha de estarse ( art. 1254 , 1255 CC ), lo que además se pactó expresamente en el citado compromiso cuyo clausulado recoge el no tener carácter vinculante (convenio 4º).

4. Motivo de recurso que concluye con referencia a sentencias del Tribunal Supremo en cuanto a las obligaciones derivadas de las cláusulas de garantía, cobertura de riesgos, en supuestos similares, en las que no es de observar la pretendida semejanza en la medida que dichas resoluciones se refieren a supuestos de omisiones en cuanto condiciones afirmadas como existentes por quien contrataba y que dependían de ella, esto es, por quien era parte en el contrato y no por terceros, en tanto que parte contratantes con la entidad en la que se invertía.



QUINTO.- Como segundo motivo y frente al acogimiento del incumplimiento previo de la demandante de sus obligaciones esenciales del contrato, pago de tercer plazo del precio, como hecho impeditivo de su reclamación, se aduce la infracción en la interpretación de la norma y la jurisprudencia, afirmando la petición de compensación de parte del precio con las cantidades reclamadas, supone que aquella constituya ofrecimiento de cumplimiento que permite accionar frente a la otra parte, añade el deber ser tenido por tal por la admisión por la demandante de la compensación de las cantidades. El motivo no puede acogerse.

1. Extremo en el que el punto de partida de la sentencia es la existencia de un procedimiento anterior en el que la aquí demandada reclamó a la demandante en el presente el cumplimiento forzoso del pacto, el abono de la parte del precio que no lo había sido a su vencimiento en la fecha determinada por novación del acuerdo inicial, que concluyó por sentencia de 13 de diciembre de 2012 , devenida firme al desestimar el recurso de apelación, en la que se declara el incumplimiento de GENERA de su obligación de pago de parte del precio, condenándole a su pago, más los intereses y costas.

En definitiva, existe el incumplimiento de la demandante de sus obligaciones esenciales del acuerdo y que ha sido declarado por sentencia firme, constituyendo cosa juzgada, sin que desde entonces y hasta la demanda en el presente procedimiento, más en el tiempo transcurrido desde la sentencia y hasta que se declaró el concurso de la demandante, se haya cumplido con la obligación.

2. Incumplimiento previo declarado con fuerza de cosa juzgada que determina una situación diferente de aquellas otras en que se funda la apelación, lo que supone el privarle de fundamento.

Así apreciamos en el recurso se basa en aquellos supuestos en los que en un mismo procedimiento y frente a la reclamación de una parte del contrato de su cumplimiento, se opone la excepción de incumplimiento del actor en todo o en parte, en ellos la cuestión litigiosa es la del cumplimiento por una y otra parte, conllevando que en el caso de apreciar concurra el de ambas se determine la responsabilidad contando con la reducción, compensación, liquidación del contrato en función del incumplimiento de una o de ambas.

El cual no es trasladable al de autos en el que la parte respecto de la que tiempo antes de declaró su incumplimiento de su obligación esencial con fuerza de cosa juzgada pretende posteriormente reclamar por incumplimiento de determinadas obligaciones, garantías, contractuales, a la otra parte. Más cuando aquel en las reclamaciones previas al procedimiento en que se declaró hizo alusión a dicho incumplimiento, como también en su oposición a la demanda sin introducirlo como motivo de oposición, ni pretender aquel fuera declarado con las consiguientes consecuencias.

En definitiva se trata de diferentes supuestos por las que no es posible entender que la petición de disminución de lo reclamado de la parte del precio debido suponga ofrecimiento de cumplimiento que legitime para accionar, sobre la base de ser supuesto de compensación judicial, cuando existe un incumplimiento previo declarado por quien ahora pretende reclamar por el de la otra parte, lo impide entender es subsumible en aquel.

Considerando también, como hace la sentencia apelada, que en el supuesto de autos el incumplimiento de la demandante es anterior, así lo declara la citada sentencia, constituyendo el obstáculo para la reclamación del cumplimiento de la otra parte, lo que impediría aquella, entendiendo en ese sentido que al igual que según la jurisprudencia que interpreta el art. 1124 CC en el sentido que el previo incumplimiento priva de legitimación para reclamar a la otra parte ( STS de 7/11/12 (RJ 2013/1245 ); 6/5/15 (RJ 2015/2022) que señala: '... Así, en la Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre (RJ 2013, 1245), en un supuesto muy similar, razonamos que la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC (LEG 1889, 27), «corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria. ... '), lo mismo es de aplicar en supuesto que lo que se pretenda no sea la resolución, sino el cumplimiento, como es el supuesto de autos.

3. Igualmente no entendemos que la admisión por la otra parte en su contestación a la demanda de que en caso de apreciar su incumplimiento y responsabilidad se tenga en cuenta la cantidad debida por la demandante, sea equiparable al reconocimiento del proceder la compensación y con ello los presupuestos de la misma, significación dada por la apelante sin base, esto es, el incumplimiento de la demandada, el cual es negado y constituye hecho controvertido en el proceso. Además que la postura de la demandada insiste en que la cantidad a tener en cuenta es superior a la indicada por la demandante, en tanto aquella se limita al importe del precio no comprendiendo los intereses y costas, que según la demandante también tendría que incluirse como debidos conforme a la sentencia firme en el anterior procedimiento, afirmando renunciar a reconvenir en tal sentido por razón de la situación de la demandante.



SEXTO.- Seguidamente se alega en apelación el error en la valoración de la prueba, en tanto considera que la practicada acredita la existencia de incumplimiento de la demandada, tanto por su falta de exactitud en la información dada respecto al contrato con Zubitronika SL, la omisión de la misma, como derivar de la gestión anterior de la demandada de IBSA, causa de la generación de una pérdida, la cual y al no haber sido resarcida por la demandada daría lugar a la responsabilidad según lo pactado y que es lo pedido en el procedimiento.

1. En primer lugar y por lo que respecta a la omisión de información previa a la suscripción del contrato, supuesto de incumplimiento que no es preciso analizar si tal lo constituiría conforme al contrato y del mismo derivaría la responsabilidad pactada, en la medida que como antes se expuso y aquí se da por reproducido, entendemos lo probado es el conocimiento anterior la suscripción del contrato, igualmente, comprendido entre la información proporcionada y, por tanto, analizada previa al contrato.

Más cuando de la prueba y como viene a recoger la sentencia, no sólo resulta el conocimiento anterior, sino la directa intervención de la demandante GENERA en los tratos con el suministrador, vendedor, parte del contrato, Zubitronika, y las decisiones al respecto, como muestra sin lugar a dudas y en la fechas inmediatamente posteriores la perfección del acuerdo las comunicaciones a las que se refiere la apelada (correos electrónicos y escrito del letrado secretario del consejo de administración de IBSA antes citados), manifestaciones de las partes y testificales, con las que concurre su trato en los consejos de administración.

Incluso ello daría lugar en su caso al deber analizar hasta qué punto la asunción de la gestión en cuanto al citado contrato conllevaría el que no pudiera exigirse responsabilidad a la demandada por razón del mismo y desde la perspectiva del acuerdo, pues cuando menos genera dudas en cuanto a si el resultado lo fue de la gestión anterior o bien de la posterior asumida por la demandante.

2. Entendemos la apelación no llega a desvirtuar los argumentos de la sentencia de los que concluye que la ' contingencia ', incumplimiento de Zubitronika SL es posterior a la perfección del contrato, como en efecto resulta del conocimiento por la demandante del contrato e incidencias, incluso la aceptación de la existencia de un retraso que no es hasta cuando se interpone demanda de resolución parcial del mismo tras así comunicárselo a Zubintronika por carta de 18 de julio de 2008 (fecha señalada en la sentencia de apelación en el procedimiento seguido por IBSA contra Zubitronika como aquella en que se aprecia la frustración del fin del contrato, tras el haberse otorgado nuevo plazo para la entrega de los dos que no lo habían sido dentro de la fecha inicial fijada en el contrato), además de serlo en parte, dada la reclamación en que se reconoce se había procedido a la entrega de dos de los cuatro tornos comprometidos, orden en que es especialmente significativo el correo electrónico enviado el 5 de junio de 2008 por Zubitronika SL a GENERA poniendo en su conocimiento la situación respecto de la entrega de uno de los tornos de los que estaban pendientes, y el escrito del letrado secretario del consejo de administración, antes citados.

Resumidamente, como señala la sentencia, no constado el carácter esencial del plazo en el contrato, habiendo continuado los tratos e intentos para el cumplimiento de la otra parte, no es hasta después de la perfección del acuerdo de inversión cuando se produce el incumplimiento de la parte que frustra el fin del contrato y que dio lugar a su resolución, sin que existan motivos o razones para su vinculación con la gestión anterior de la sociedad, como sería la exigencia de garantías adicionales para asegurar el cumplimiento.

Orden en que el estimamos que tal exigencia o no de garantías puede ser relevante tras el incumplimiento para la recuperación de la cantidad entregada por los tornos que no se suministraron, más la cláusula penal, pero no lo es en cuanto al incumplimiento, pues las garantías lo que hacen es evitar o reducir sus consecuencias negativas pero no en la existencia del mismo.

3. Punto de vista desde el que no existen elementos para poder considerar que la no exigencia de garantías adicionales, a un proveedor habitual y que cumplió en una parte relevante su obligación, constituya una negligencia, como se alegó por la apelante pero no se acredita.

Aspecto en el que como se ha indicado las garantías en su caso obran como cobertura frente al incumplimiento pero no como medios de evitar aquel. Por otra parte el incumplimiento sería atribuible a la parte que no lleva a cabo en todo o en parte sus obligaciones contractuales, no a la otra parte y que es a la que aquel perjudica, sin que se hubiera alegado o conste que la gestión de la demandada hubiera determinado el incumplimiento, no constando ser imputable a otra que a la propia Zubitronika SL, todo lo más con efectos de las actuaciones realizadas por la demandante en relación con el contrato en cuestión.

Además, como se refiere la sentencia, en tal sentido, en la cláusula 13ª del acuerdo recoge expresamente el deber concurrir dolo, culpa o negligencia para que exista responsabilidad -' Cada socio será responsable del presente Pacto de Socios siempre que haya habido dolo, culpa o negligencia. .... '-, sin que por la apelante se llegue a acreditar concurriera aquella en la actuación de la demandada y que sea la que dio lugar al daño, esto es, la pérdida para la sociedad, en tanto que como se indicó no se entiende el no exigir garantías adicionales pueda considerarse como tal, más teniendo en cuenta el contrato suscrito entre las partes, IBSA y Zubitronika y como se alude en la oposición a la demanda de resolución de la segunda, en el sentido que revela la existencia de una relación anterior que se liquida y fijan los términos de la que tiene por objeto el suministro de los tornos.

4. Conforme lo expuesto, entendemos no han sido desvirtuado los argumentos en los que la sentencia funda en carácter posterior al acuerdo de inversión de la ' contingencia ', incumplimiento de Zubitronika SL, así como, el no ser imputable a la demandada ni a su gestión anterior, esto es, el constituir incumplimiento de la misma de lo pactado que dé lugar a su responsabilidad. Ello hace innecesario el examen de la alegación en cuanto al momento en que se decide por el consejo de administración de recoger como pérdida, y la reclamación a la demandada del reintegro de su importe.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arvizu Badarán de Osinalde en representación de la mercantil NAVARRA INICIATIVAS EMPRESARIALES SA (GENERA) contra la sentencia de 26 de abril de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona en el procedimiento de Juicio Ordinario, autos nº 149/16.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.