Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 136/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000136/2018
NIG: 3802342120170007773
Resolución:Sentencia 000242/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000640/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Marco Antonio ; Procurador: Eva Margarita Sanchez Gonzalez
Apelante: Agustina ; Abogado: Maria Del Carmen Gutierrez Rubio; Procurador: Francisco Jose Gomez
Afonso
SENTENCIA
Rollo nº 136/2018
Autos nº 640/2017
Jdo. 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 .
Iltmos. Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA (PONENTE)
D. JUAN LUÍS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia n.º
640/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , promovidos por Dª
Agustina , representada por el Procurador Dº Francisco José Gómez Afonso, y asistida por la Letrada Dª
M.ª del Carmen Gutiérrez Rubio, contra Dº Marco Antonio , representado por la Procuradora Dª Eva M.ª
Sánchez González, y asistido por el Letrado Dº Juan E. Marrero Peraza siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Pilar Olmedo López, dictó sentencia el nueve de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Francisco José Gómez Afonso en nombre y representación de D. Agustina y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: . Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

. D. Marco Antonio tendrá derecho a ver a sus hijos: los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el viernes a las 20:30 horas y los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta el viernes a las 20:30 horas.

Respecto a las vacaciones: en navidad se dividirán en dos períodos desde el 23 de diciembre a las 20:30 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas. La segunda mitad desde el 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 17:00 horas.

En verano se distribuirán los períodos por quincenas alternas. Correspondiendo a los3 siguientes bloques: desde el inicio de las vacaciones escolares ( a la salida del colegio) hasta el 15 de julio a las 20:30; desde el 15 de julio al 31 de julio; desde el 31 de julio al 15 de agosto; desde el 15 de agosto al día anterior a la reincorporación al curso escolar a las 20:30.

Tanto en Semana Santa como en carnavales las vacaciones se dividen por mitad comenzando el día de vacaciones escolares a la salida del colegio y finalizando el domingo anterior a su debida incorporación a las 20:30 horas. Los intercambios en ambos casos se producirán el miércoles a las 20:30 horas.

La elección de los distintos períodos, en caso de desacuerdo, se producirá de la siguiente forma: el padre elige los años pares y la madre los impares.

. D. Marco Antonio contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 100 euros, por cada uno de sus hijos (200 euros) , importe que abonará los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro en la que ha venido efectuando los ingresos. Dicha suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje correspondiente al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos menores de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre las posibilidades económicas del apelado y que la cantidad señalada no alcanza a cubrir el 'mínimo vital', interesa su incremento a la de 180 euros para cada menor.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada al recurso de la parte demandada en cuanto a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en los hijos menores de edad, tener presente que son dos, que tienen en la actualidad 11 y 6 años de edad, como nacidos en NUM000 de 2007 y NUM000 de 2012, respecto de la que, además de las necesidades propias y normales de sus edades, constan como necesidades especiales unos gastos escolares de unos 140 euros mensuales (incluyendo comedor escolar).- En cuanto a los ingresos de los progenitores, consta que la ahora parte apelada tuvo unos ingresos brutos en al año 2016 de 56.363,16 euros (folios 138 y siguientes de autos).- Por lo que entiende a la parte apelante aparece a los folios 52 y siguientes de las actuaciones que trabaja y con una nómina de 398,16 euros netos.- La parte apelada estuvo trabajando desde el 2015 al 2017, percibiendo posteriormente prestación por desempleo (folio 41 de autos consistente en informe de vida laboral), por importe de 624 euros ya su finalización la ayuda de 426 euros mensuales (según se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada).- Valorando estos medios probatorios resaltar, en primer lugar, que nos e acredita que el apelado disponga de otros medios de ingresos que no sean los que se relatan en la resolución recurrida; la adquisición de un vehículo a que se hace referencia en el recurso, lo fue a finales del 2016, cuando aún trabajaba.- Y, en segundo lugar, que el principio del 'mínimo vital', como se expuso en el precedente fundamento, ha sido ya superado por la jurisprudencia que atiende al principio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y las posibilidades del obligado a prestar los alimentos, lo que lleva a que compartimos plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo imponiendo la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión objeto de esta alzada de naturaleza puramente económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Acuerdo estimar parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Francisco José Gómez Afonso en nombre y representación de D. Agustina y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: . Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

. D. Marco Antonio tendrá derecho a ver a sus hijos: los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el viernes a las 20:30 horas y los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta el viernes a las 20:30 horas.

Respecto a las vacaciones: en navidad se dividirán en dos períodos desde el 23 de diciembre a las 20:30 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas. La segunda mitad desde el 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 17:00 horas.

En verano se distribuirán los períodos por quincenas alternas. Correspondiendo a los3 siguientes bloques: desde el inicio de las vacaciones escolares ( a la salida del colegio) hasta el 15 de julio a las 20:30; desde el 15 de julio al 31 de julio; desde el 31 de julio al 15 de agosto; desde el 15 de agosto al día anterior a la reincorporación al curso escolar a las 20:30.

Tanto en Semana Santa como en carnavales las vacaciones se dividen por mitad comenzando el día de vacaciones escolares a la salida del colegio y finalizando el domingo anterior a su debida incorporación a las 20:30 horas. Los intercambios en ambos casos se producirán el miércoles a las 20:30 horas.

La elección de los distintos períodos, en caso de desacuerdo, se producirá de la siguiente forma: el padre elige los años pares y la madre los impares.

. D. Marco Antonio contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 100 euros, por cada uno de sus hijos (200 euros) , importe que abonará los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro en la que ha venido efectuando los ingresos. Dicha suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje correspondiente al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos menores de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre las posibilidades económicas del apelado y que la cantidad señalada no alcanza a cubrir el 'mínimo vital', interesa su incremento a la de 180 euros para cada menor.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada al recurso de la parte demandada en cuanto a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en los hijos menores de edad, tener presente que son dos, que tienen en la actualidad 11 y 6 años de edad, como nacidos en NUM000 de 2007 y NUM000 de 2012, respecto de la que, además de las necesidades propias y normales de sus edades, constan como necesidades especiales unos gastos escolares de unos 140 euros mensuales (incluyendo comedor escolar).- En cuanto a los ingresos de los progenitores, consta que la ahora parte apelada tuvo unos ingresos brutos en al año 2016 de 56.363,16 euros (folios 138 y siguientes de autos).- Por lo que entiende a la parte apelante aparece a los folios 52 y siguientes de las actuaciones que trabaja y con una nómina de 398,16 euros netos.- La parte apelada estuvo trabajando desde el 2015 al 2017, percibiendo posteriormente prestación por desempleo (folio 41 de autos consistente en informe de vida laboral), por importe de 624 euros ya su finalización la ayuda de 426 euros mensuales (según se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada).- Valorando estos medios probatorios resaltar, en primer lugar, que nos e acredita que el apelado disponga de otros medios de ingresos que no sean los que se relatan en la resolución recurrida; la adquisición de un vehículo a que se hace referencia en el recurso, lo fue a finales del 2016, cuando aún trabajaba.- Y, en segundo lugar, que el principio del 'mínimo vital', como se expuso en el precedente fundamento, ha sido ya superado por la jurisprudencia que atiende al principio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y las posibilidades del obligado a prestar los alimentos, lo que lleva a que compartimos plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo imponiendo la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión objeto de esta alzada de naturaleza puramente económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Agustina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.