Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 805/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20150000141

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 805/2018

Asunto: 100934/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 148/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C5

Apelante: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ

Apelado: Ana y Hugo

Procurador: LEONOR VALERO GARCIA

Abogado: MARIA ANGELES ALVAREZ GARCIA

S E N T E N C I A nº 242/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a once de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 805/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 148/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Es parte apelada Dª Ana y D. Hugo, representados por la Procuradora Dª LEONOR VALERO GARCÍA y asistidos por letrada Dª MARÍA ÁNGELES ÁLVAREZ GARCÍA.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 148/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 159/2018, de 24 de abril, con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Hugo y de Dª. Ana, representados por la procuradora Dª. Alicia Vargas Ferrer, frente a la entidad financiera Unicaja Banco S.A.U, representada por la procuradora Dª. Antonia Abad Castillo, debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula general de limitación mínima del tipo de interés/cláusula suelo que la demandada viene aplicando al préstamo hipotecario formalizado en escritura de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 19 de julio de 2006 otorgada ante el Notario de Almería D. Jerónimo Parra Arcas con el número 3.045 de su protocolo. Y debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario objeto de autos, y a restituir a los actores las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso desde el momento de la firma del contrato por aplicación de la cláusula declarada nula. Cantidades que habrán de determinarse en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula declarada nula, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable. Con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta su efectivo pago, que serán los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes es nula por defectos de transparencia, y, en aplicación de jurisprudencia consolidada, deben ser devueltas todas las cantidades detraídas por virtud de la aplicación de dicha cláusula.

3.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, insistiendo en la validez de la cláusula, considerando el efecto de subrogación impedía la nulidad de la cláusula, e improcedencia de las cantidades señaladas como objeto de devolución.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día 2 de abril para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Sobre a la existencia de una novación previa, y con respecto de las situaciones subrogación, una de las formas de novación, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas. Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.

2.-Y, sea cual sea la normativa de transparencia bancaria pendiente de aplicación, no puede inaplicarla la demandada alegando que se trata de un contrato de subrogación, porque el producto financiero concertado con los actores, tanto en su contenido económico como jurídico, es otro distinto del que en su día concertó con la promotora, con condiciones completamente diferentes. Específicas obligaciones, en tal sentido, derivan de la aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

3.-En efecto, la regla del art. 6.1.4ª de dicho Real Decreto dice que si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. La norma convive sola en el ordenamiento jurídico con lo dispuesto en el art. 89.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

4.-En concreto, según ese precepto, es cláusula abusiva con los consumidores la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación. Asimismo, el art. 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de este préstamo, como también lo hace la actual, exigen la aplicación de las normas de transparencia a los supuestos de subrogación hipotecaria, lo que conlleva a la exigencia de la demandada de acreditar los documentos que se recogen en la orden para acreditar el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Este criterio de esta Sala ha sido confirmado en la aún más reciente sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

5.-Por tanto, la novación no significa que que el demandado, antes desconocedor de la cláusula, por el hecho de haber negociado partes ajenas a la cláusula en cuestión, ahora la conozca. Todo lo contrario, la novación habrá sido objeto de negociación en las partes novadas, pero no consta que lo fuere por la cláusula aquí controvertida. Todo sin perjuicio de que, como dice la apelada, revisado el escrito de contestación a la demanda de 23 de noviembre de 2016, este motivo de oposición no fue presentado en primera instancia, ni pudo el juzgador de instancia pronunciarse al respeccto.

6.-Finalmente, dice el actor que la sentencia de instancia no está fundada en derecho porque ha aplicado una sentencia no aplicable a este caso, la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Todo lo contrario, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

7.-Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

8.-Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

9.-Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

10.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 159/2018, de 24 de abril, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 148/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.