Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 200/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00242/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33031 41 1 2011 0100867
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000532 /2018
Recurrente: Andrea
Procurador: MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA
Abogado: PAZ CHAO RODRIGUEZ
Recurrido: Abel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA,
Abogado: JAVIER ORNIA CARDIN,
RECURSO DE APELACION (LECN) 200/19
En OVIEDO, a diez de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por,
los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº242/19
En el Rollo de apelación núm. 200/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que
con el número 532/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , siendo
apelante DOÑA Andrea , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MYRIAM
CONCEPCIÓN SUÁREZ GRANDA y asistida por la Letrado DOÑA PAZ CHAO RODRÍGUEZ; y como parte apelada
DON Abel , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JUAN RAMON JUNQUERA
QUINTANA y asistido por el Letrado DON JAVIER ORNIA CARDIN; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 28 de Febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada por Dª. Andrea , frente a D. Abel y, en consecuencia ACUERDO no haber lugar a la modificación solicitada.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1-07-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Instada por la madre, hoy recurrente, demanda de modificación de las medidas acordadas en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de menores, número 413 / 2011 del mismo Juzgado en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos progenitores en cuyo estipulación IV se fijó en 200 € mensuales la cuantía de los alimentos que la misma debía abonar a los dos hijos nacidos de su relación de pareja con el demandado, Dulce , nacida el NUM000 de 2002 y Casimiro , el NUM001 de 2005, cuya guarda y custodia se confiaba al padre, modificación en la que se postulaba se acordara suspender temporalmente el pago de la citada pensión, en tanto no accediera al mercado laboral y obtuviera ingresos en cuantía igual o superior a 650 € o, subsidiariamente se reduzca la pensión de alimentos fijándola en 80€ mensuales, 40 para cada hijo desde la fecha de la sentencia, la sentencia de primera instancia la desestimó, tras razonar que no existía el cambio de circunstancias invocado en cuanto la actual carencia de ingresos ya concurría a la fecha en que se dictó la sentencia, a la vez que alude a la obligación ineludible de los padres de prestar alimentos a sus hijos.

Recurre tal pronunciamiento la madre en cuyo escrito de interposición, bajo la denuncia de error en la valoración de la prueba, reitera sus pretensiones iniciales invocando que el cambio de circunstancias si concurre, en cuanto, si bien la carencia de ingresos ahora invocada ya existía en la fecha del cese de la convivencia cuando se firmó el convenio, si se estableció pese a ello esa pensión de alimentos lo fue porque el padre de los menores se comprometió a no reclamarla, precisamente para compensar la ausencia de fijación en el citado convenio, de una pensión compensatoria a su favor pese a concurrir el requisito del desequilibrio económico. El cambio de circunstancias derivaría del hecho de que pese a ese acuerdo verbal de no reclamación, en virtud del cual el padre que no había reclamado los alimentos desde el cese de la convivencia, en el año 2018, presento demanda de ejecución de título judicial reclamando los correspondientes a los cinco últimos años, y es precisamente esa reclamación la que lo justifica y con ello la suspensión en este momento de la pensión de alimentos por su absoluta carencia de ingresos.



SEGUNDO.- Ciertamente es criterio judicial absolutamente generalizado en los tribunales, seguido con reiteración por esta Sala el que, partiendo del hecho de que en materia de los efectos patrimoniales de sentencia acordando el cese de la convivencia entre los progenitores, la separación y/o el divorcio, aplicable al cese de la situación de convivencia de hecho de los progenitores en relación a los hijos comunes, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, reguladora de las crisis matrimoniales, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes y muy especialmente del obligado, tiene declarado que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados, además de permanente o estabilizado y no meramente coyuntural, así como que, cuando se invoca, un cambio en la capacidad económica del obligado sea del todo punto necesario, con carácter general, la cumplida prueba por quien lo invoca de que el mismo no es imputable a la simple voluntad de quien insta la modificación, ni mucho menos predeterminado con dicha finalidad, pues en otro se ampararía un evidente fraude de ley, de modo que cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es licito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

En este caso ha de reputarse, en contra de lo razonado en la recurrida, que el cambio de circunstancias concurre, pues aunque se desconoce si en el momento de ese cese de la convivencia la recurrente trabajaba y obtenía ingresos, la fijación de esa pensión de alimentos solo estaría justificada de tener expectativa seria de incorporarse al mercado de trabajo, toda vez que por cuanto seguidamente se razonara, en otro caso no estaría justificada esa obligación de contribución a las necesidades de alimentación de sus hijos. Lo cierto es que desde que se produjo el cese de la convivencia, no fueron reclamados por el padre tales alimentos, teniendo su origen esta demanda de modificación de medidas, según resulta de la documental obrante en autos, en el hecho de que en el año 2018, 7 años después del cese de la convivencia, se reclamaron por este ultimo los mismos y los atrasos no prescritos en el proceso de ejecución de títulos judiciales número 54/ 2018, reclamación que justifica la actual demanda de modificación para adaptar esa cuantía a la real situación económica de la progenitora.



TERCERO.- La cuestión relativa a la necesidad de fijar o no en todo caso un mínimo vital a favor de los hijos menores, por parte de sus progenitores, aun en supuestos en que estos carezcan de ingresos fijos,- (que podría ser la explicación de que en este caso pese a la no incorporación de la madre al mercado de trabajo se fijaran a su cargo alimentos a favor de los dos hijos menores, en cuantía de 100€ para cada uno de ellos)- había generado controversia en las decisiones de las distintas Audiencias, pues, frente a las que mantenían que ese mínimo vital habría ser fijado en todo caso, salvo situaciones extremas de enfermedad o falta de aptitud o capacidad del progenitor obligado para acceder al mercado de trabajo, otras, entre las que se encontraba esta Sala, consideraban que no era posible fijar esa minito contributivo, razonando al respecto que aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, con el agravante de que por ello debería conducir inexorablemente al sucesivo impago de la pensión y por tanto a en la conducta tipificada como delito en el Código Penal.

Esa doctrina contradictoria entre las distintas Audiencias en la actualidad ha sido zanjada por la jurisprudencia del TS, a partir de su sentencia de 12 de febrero de 2015, que al haber sido reiterada con posterioridad en otras muchas posteriores, SSTS de 2 de marzo y 10 y 15 de julio, 2 de diciembre de 2015, todas del año 2015, y las más recientes de 18 de marzo de 2016 y 20 de julio de 2017, se ha convertido en doctrina legal. Con arreglo a la misma: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade , 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles, para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación , pues ante la mas mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acuerdo a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.' En definitiva, lo que resulta de la citada doctrina es que el interés superior del menor, se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del CCivil y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 146. Lo que no impide que, en aquellos supuesto de carencia absoluta de ingresos en el progenitor obligado, pueda llegar a suspenderse esta obligación, pues esa falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades han de ser cubiertas en su caso por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo conforme al art. 142 y ss. del CCivil, las misma contra la que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia o insuficiencia de medios de ambos progenitores, bien que teniendo en cuenta que en todo caso conforme al art. 152.2 del CCivil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de uno poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Pues bien en este caso, la prueba documental adjuntada con la demanda pone de manifiesto que la madre, aun cuando en los años 2016 y 2017, haya reconocido haber trabajado, pese a haberle sido reconocida una minusvalía del 51%, en la actualidad no trabaja ni percibe ingreso alguno al haber agotado la prestación del subsidio de desempleo por importe de 430, 27€ mensuales. No consta por ello tenga capacidad económica propia para hacer frente la pensión de alimentos fijada en la sentencia cuya modificación se insta, ni ninguna otra, dado que a sus necesidades hace frente su actual esposo, como ha declarado en la declaración prestada en el acto del juicio, no contradicha por prueba alguna obrante en autos, cuya económica, atendiendo a esta última, es también muy precaria.

Se está por ello en este momento ante la situación excepcional, prevista en la jurisprudencia del TS, de absoluta carencia de ingresos en el obligado que justifica como se postula con carácter principal, la suspensión de tal obligación, si bien, no como se pretende, hasta que sus ingresos superen una determinada cifra sino como se acuerda por el TS en la última de las citadas sentencias ' hasta que se encuentre en condiciones de prestarla para los gastos más imprescindibles' de sus hijos, una vez cubiertas las propias.



CUARTO.- El recurso y con ello la demanda se acoge en forma parcial, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º de los arts. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Andrea , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas número 532/ 2018, seguidos a su instancia contra DON Abel , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se estima en forma parcial la demanda de modificación de las medidas adoptados en la sentencia de fecha 13 de julio de 2011 dictada en proceso de Menores, sobre Guarda y Custodia y Alimentos núm.

413/2011, en el sentido de suspender temporalmente la obligación de alimentos establecida en la misma, a los dos hijos comunes menores de edad por parte de su madre, la hoy recurrente, hasta que su situación le permite hacer frente a los mismo una vez cubiertas sus propias necesidades mas perentorias.

No se hace expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.

E/