Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 190/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 190/2018 - AUTOS Nº 862/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MOTRIL

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 242/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 190/2018- los autos de Procedimiento Ordinario nº 862/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Anibal contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (ACTUAL BANCO DE SABADELL)

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demandada presentada por la procuradora Dª . MARÍA DEL PILAR REJÓN SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Anibal, frente a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO -ACTUAL BANCO DE SABADELL-, debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores la cantidad de 99.510 euros más los intereses ascendentes a 53.766 euros, más intereses legales devengados durante la tramitación del procedimiento y pago de las costas procesales de este. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ. Y decidido el asunto por este tribunal colegiado y estando imposibilitado el Presidente Iltmo. Sr. D. Antonio Mascaró Lázcano para firmar la presente resolución firmará por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, haciéndose constar que el Presidente de este Tribunal votó pero no puedo firmar ( art. 204.2 LEC).

Fundamentos

PRIMERO:Que la demandada se alza contra la sentencia estimatoria de la demanda formulada en su contra, en ejercicio de la acción de reembolso del art. 1 de la Ley 57/1968 de 21 de julio, con respecto a las cantidades entregadas a la entidad promotora, Espacio 2005 S.A., para la adquisición de una vivienda en construcción de las comprendidas en la urbanización Augusta, términos municipal de Casares (Málaga), según contrato de compraventa de fecha 2 de marzo de 2005, en el que se especificaba la cuenta de la entidad de Banco Sabadell donde el citado comprador se comprometía a hacer efectivos los pagos a cuenta. La sentencia de instancia estima la demanda, rechazando la excepción de prescripción de la acción, por inaplicabilidad del art. 1.964 del CC, en razón al régimen transitorio de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma del CC, según el cual (disp. Transit. 5ª), el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de su entrada en vigor, 7 de octubre de 2015, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil; es decir, computando el nuevo término de prescripción desde la fecha de entrada en vigor de dicha reforma, el cual no había transcurrido, a la fecha de interposición de la demanda, en todo caso anterior al vencimiento del plazo de 15 años contemplado por la anterior redacción del citado art. 1.964, vigente a la fecha del contrato. Dicha sentencia, además, rechaza la excepción de falta de legitimación del actor, por inexistente cualidad de consumidor, considerando irrelevante a tales efectos su condición de propietario de diversas viviendas, plazas de garaje y trasteros. Por último, considera acreditada la cuestionada realización de los pagos por el actor de las cantidades reclamadas en cuenta de la entidad demandada. Por su parte ésta última insiste en su recurso en la excepción de prescripción, con mantenimiento, de forma subsidiaria, de la concurrencia de los requisitos de la doctrina del retraso desleal, habida cuenta del tiempo transcurrido entre el año 2007, en que debió terminarse la edificación, y el momento de interposición de la demanda. Asimismo, contradice la valoración probatoria de la sentencia, en razón a la falta de aportación de documentos justificativos de los pagos a cuenta realizados por el actor. Por último, reitera en la ausencia de la condición de consumidor que habría de apreciarse respecto del actor.

SEGUNDO:Que, así pues, y por lo que respecta a la excepción de prescripción, la sentencia ahora apelada rechazó la misma por las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico, sin que la apelante introduzca razonamiento alguno de contradicción en la presente alzada, una vez que se limita a reproducir sus alegaciones expuestas en la contestación a la demanda. Con lo cual, la Sala se encuentra imposibilitada para emitir un juicio de valoración por ausencia de fundamentación del recurso de apelación, en este punto; una vez que, como se ha avanzado, en el mismo la parte apelante no pasa de la simple reproducción de los argumentos de su oposición en la instancia, ya desestimados razonadamente en sentencia; en contra de lo que exige el art. 458.2 de la LEC, según el cual, 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación', que, en estricta lógica, habrán de orientarse a la contradicción de los razonamientos de la resolución desestimatoria de su pretensión que le legitima como apelante. Así, la falta de exposición de las alegaciones y fundamentos en que se basa la apelación, por contradicción de la respuesta jurisdiccional a que obedece la sentencia de primera instancia, ha sido interpretada por consolidada línea del T. Constitucional en sentencias como la de 15 de enero de 1996, cuyos fundamentos estimamos de plena aplicabilidad a la vigente regulación del indicado recurso ordinario, según los cuales, 'la importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes , trasladando el momento de fundamentación de la apelación del acto de la vista a los escritos de interposición y de impugnación del recurso, con lo que la vista ha perdido su carácter esencial para convertirse en un trámite no siempre necesario que, no obstante, es obligado cuando se practique prueba en la segunda instancia ( artículo 736 LECiv ), trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria ( STC 64/1992 ]).

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, es evidente que si la Audiencia hubiera confirmado la Sentencia de instancia, sin entrar en el examen de fondo de la pretensión impugnatoria que expresa la apelación, apoyándose en la ausencia en el escrito de interposición del recurso de los motivos o fundamentos de la apelación, su decisión sería plenamente ajustada al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 CE , pues estaría fundada en la falta de un requisito esencial para el acceso al recurso, que es causa legal suficiente para acordar su inadmisión o desestimación'.

Por lo que el motivo se desestima.

Por lo que se refiere al retraso desleal, como afirma la sentencia de esta A. Provincial, Secc. 3ª, de 1 de febrero de 2018, dicha figura no puede convertirse en una forma abreviada de prescripción, pues 'si bien ciertamente ha reconocido la jurisprudencia que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, la figura jurídica del retraso desleal que podría determinar que la pretensión fuese desestimada, ha de aplicarse con carácter restrictivo, por alterar el régimen normal de ejercicio de las acciones. Como enseña la STS de 22-10-2002 'Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca la renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( sentencia 4-2-94 )' . La STS de 20-11-07 , con mención de la sentencia 19-12-90 , declara que 'no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto'.

Tal y como ocurre en el presente caso, en el que la demanda se dirige no contra el deudor principal, esto es la promotora, sino contra el garante, en la forma prevista por el art. 1 de la L. 57/1968; una vez sustanciado el procedimiento concursal en el que se vio envuelta aquélla, y al que concurrió el aquí actor para obtener el reconocimiento de su crédito, tal y como resulta de la lista de acreedores aportada por la Administración Concursal designada, según informe de fecha 9 de mayo de 2011, emitido a los efectos del art. 96.4 de la Ley Concursal. Justificativo, todo ello, de la dilación alegada por la apelante, al menos, en términos que impiden la apreciación, que en todo caso habría de ser excepcional, de la figura del retraso desleal

TERCERO:Que, por lo respecta a la legitimación del actor para el ejercicio de la acción de reembolso, con base en la mencionada ley especial, por su cuestionada condición de consumidor, se ha pronunciado al respecto el T. Supremo en sentencias como la de 1 de junio de 2016, según la cual, 'la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

Partiendo de ello, por lo que respecta a la falta de legitimación activa, por carencia de la condición de consumidor con respecto a la compraventa de vivienda, en razón a su posición de propietario de siete viviendas, de las cuales dos lo son por título de herencia, según las notas simples registrales aportadas en el acto de la A. Previa, tenemos que atender a la finalidad de la Ley 57/1968, de 21 de julio, la cual, conforme a su preámbulo, se orienta a reaccionar contra las prácticas abusivas que obligan 'a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'. Por lo tanto, se trata de la protección frente a un tipo concreto de operación de alto riesgo y de implantación generalizada dentro del sector de la vivienda, como es la promoción inmobiliaria financiada con anticipos de los propios compradores, como complemento de la propia financiación externa de la promotora. Lo que, conforme a la exposición de motivos de la indicada ley especial, comporta dos riesgos: uno el de la distracción de los fondos recibidos, por su no aplicación al objeto de la edificación; y, otro, el de la insolvencia del promotor que impida la finalización y entrega en el plazo convenido. Todo ello, en garantía del interés del adquirente que interviene en mercado de especial relevancia e interés social, como es el de la vivienda. Por tanto, y sin discutir la evidente finalidad de la norma, tuitiva del interés de quien pretende acceder a un bien de alto coste y primera necesidad, como es la vivienda; no por ello podemos soslayar la evidente, y concurrente, finalidad protectora del interés del comprador no especulativo, en general, ante el riesgo especial que comporta la cesión anticipada de activo, en la confianza de que será invertido en la terminación de la obra, dentro del plazo convenido. Téngase en cuenta que estamos ante una operación de adquisición de bienes futuros, inexistentes al tiempo de la contratación, a cuya culminación concurre el comprador como destinatario final, soportando el riesgo objetivo de múltiples factores sobrevenidos, durante el relativamente largo período que media entre la contratación y la finalización del proceso constructivo. A diferencia de quien, contratando con ánimo de procurarse un lucro directo con su reventa, participa, más bien, de la posición del promotor, cuya actividad empresarial se orienta indefectiblemente a la obtención de una ganancia; y que, por tanto, conlleva la aceptación del riesgo de pérdida inherente a toda operación empresarial en un mercado sometido a fluctuaciones, algunas de ellas de inmediato efecto en el precio, con correlativas consecuencias para la solvencia de los agentes intervinientes.

En consecuencia, la alegación de falta de legitimación activa, basada en la calificación del comprador, exige justificar la existencia de una operación especulativa. No se trata tanto de calificar al comprador, estrictamente por su cualidad de consumidor, ajena a la actividad empresarial inmobiliaria, cuanto a la propia compraventa como operación de consumo, por contraposición a la que se orienta a la obtención de una ganancia por vía de disposición inmediata por un sobreprecio. De este modo, nada obsta al reconocimiento del amparo que proporciona la indicada norma especial, en los casos en los que el comprador de vivienda concurre a la operación con la sola intención de incorporarla a su patrimonio, sin ánimo de lucrarse con su reventa. Porque, en este caso, tan solo se trata de la adquisición onerosa de un bien concreto a cambio de metálico, por su precio de mercado; sin que, por tanto, ningún lucro objetivo, por incremento patrimonial, resulte a su favor. Y ello, aún en el caso de que se trate de compradores que ya dispongan en propiedad de una o varias viviendas; pues, precisamente porque obsta a la plena autonomía de toda persona el determinar los bienes que compongan su patrimonio, en una economía libre de mercado, no puede limitarse el interés en disponer de más de una vivienda, si esa es la voluntad del titular. Y, siendo ello así, habremos de convenir en que, si se trata de acreditar el ánimo especulativo del comprador, por su intervención, aún esporádica, en el mercado de la vivienda, habrá de justificarse no solo la compra previa de más de una vivienda, sino, y fundamentalmente, las ventas, como finalidad última que materializa la plusvalía que caracteriza toda operación empresarial, distintiva de la propia de consumo. Lo que aquí no ha tenido lugar.

En esta línea, la condición del actor de propietario de más viviendas, en orden a su legitimación para el ejercicio de la acción de reembolso de que tratamos, ha sido tomada en consideración por la sentencia de la A. Provincial de Baleares, Secc. 5ª, de 28 de febrero de 2013, según la cual, 'la primera cuestión que se ha planteado es si el Sr Cornelio es o no un consumidor, esto es, una persona que se halla en la situación prevista en el artículo 1 de dicha norma , esto es, ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma .'. Se ha suscitado controversia sobre si el Sr Cornelio es o no un inversor, o, en otras palabras si adquiere las viviendas para ser nuevamente revendidas, o dedicarlas a una residencia de temporada. Los actores sostienen que el comprador habitualmente pasaba los veranos en Ibiza y adquiría dichos inmuebles para que toda la familia - sus cinco hijos y cónyuges y nietos- pasase el verano en dicha isla. Dicha persona es o ha sido consejero de numerosas sociedades, tal como documentalmente se ha aportado y tiene un patrimonio inmobiliario relevante, como el recogido en la documentación aportada, pero no efectúa la compra en el marco de una actividad inversora dedicada a una determinada reventa, y así lo reconoce expresamente el legal representante de la entidad promotora en la prueba de interrogatorio'.

En el mismo sentido, citamos la sentencia de la A. Provincial de Alicante, Secc. 8ª, de 20 de febrero de 2018, conforme a la cual, 'la parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba, manteniendo que no es correcta la conclusión alcanzada en la instancia de que la compra tuvo una finalidad especulativa o inversora, como tampoco lo es que corresponda a la parte actora la prueba de que la adquisición no tuvo ese propósito.

Recordemos que el art. 1 de la Ley 57/1968 expresamente refiere a ' las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ...'. Por tanto, en primer lugar, hemos de hacer la matización de que, cuando de aplicación de la Ley 57/1968 se trata, no es exacto, estricto sensu, hablar de consumidor, sino de adquirente de vivienda destinada a domicilio o residencia familiar (art. 1 ). Ello ya se destaca por la STS de 1 de junio de 2016 , en que se dice que '... en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial... '.

Es jurisprudencia reiterada ( STS 25 de octubre del 2011 y STS de 1 de junio y de 16 noviembre 2016 ) la que excluye el régimen de la Ley 57/1968 a las compraventas de vivienda no destinadas al uso residencial de los propios compradores, particularmente cuando la vivienda no fue adquirida ' para servir de domicilio o residencia familiar...sino ...para ser objeto de reventa a terceros ', pues ello excluye la consideración de consumidor del adquirente y, en consecuencia, la aplicación a su favor de la citada Ley, dado que ésta es una norma tuitiva para el consumidor que solo se justifica, como entiende la STS de 25 de octubre de 2011 , cuando el adquirente tenga ese carácter, aun cuando compre sin intención de habitar la vivienda de manera permanente.

(...)

Desde luego, el hecho de que la compradora (persona de cierta edad, jubilada) sea propietaria de siete inmuebles en Mataró (solar, casas torre, vivienda, locales), de un local en Callosa de Sarriá, de dos garajes en esa población y de una vivienda en Benidorm, se revela absolutamente insuficiente para acreditar a nuestro entender, siquiera por vía de las presunciones, que la finalidad de la compra era especulativa. El 'arraigo patrimonial' de la compradora en Mataró, o el número de inmuebles de que pueda ser titular, no son hechos de los que quepa colegir que la compra que ahora nos ocupa tenía una finalidad especulativa. Tampoco consideramos aceptable efectuar disquisiciones sobre la capacidad económica de la adquirente, cuando tampoco han sido efectuadas por la parte demandada. Por último, tratándose de compra de una vivienda sobre plano, no contradice que pudiera tener como finalidad 'servir de domicilio o residencia familiar' la circunstancia de que fuera propietaria de otra vivienda en Benidorm, pues el concepto de familiar engloba también a otros integrantes de la familia, como pudieran ser los hijos; o, incluso, que durante el proceso constructivo, y llegado el momento de escriturar, se procediera a la venta de aquélla para sufragar el coste de ésta.

En definitiva, lo que queremos decir es que el solo hecho del patrimonio inmobiliario de la compradora, o por la mera circunstancia de que sea propietaria de otra vivienda en la misma ciudad en que se ubica la comprada, no es prueba suficiente de la finalidad especulativa o inversora de la compra. La parte demandada debería haber articulado una prueba más contundente a tal efecto (por ejemplo, actividad profesional de la compradora antes de la jubilación), lo que no se ha producido, por lo que no podemos considerar que la compra de la vivienda que nos ocupa no tenía como finalidad la propia que permite la aplicación de la Ley del 68'.

En vista de todo ello, habremos de concluir que la titularidad por el actor de cinco viviendas, por título de compraventa, más otras dos por título de herencia, todas ellas adquiridas en el largo período que media entre 1978 y 2015, sin que se haya acreditado la obtención de lucro alguno, mediante su reventa, según las notas simples aportadas, no impide el reconocimiento de su legitimación para el ejercicio de la acción de reclamación contra la entidad domiciliataria de la cuenta especial destinada a la realización de los pagos a cuenta de la vivienda, en construcción, objeto del contrato, con base en el art. 1 de la Ley 57/1968. Como, por otra parte, nada afecta a ello el hecho de que el actor hubiese trabajado por cuenta ajena en una entidad inmobiliaria, si, paralelamente, no se acredita su participación en la intervención de la entidad en el mercado, a través de su condición de socio, comunero o cualquier otra forma de integración en la estructura empresarial de la entidad jurídica interviniente en el sector inmobiliario.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.

CUARTO: Que, por lo que se refiere a la prueba del ingreso de las cantidades reclamadas, en cuenta abierta al efecto por la promotora, en modo alguno puede considerarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia contraria a las reglas de la razón y la lógica. Siendo tan solo de precisar que no es necesario en el presente caso con recurrir a la prueba de presunciones cuando, como resulta de la documental obrante en las actuaciones, dicha cuenta figura perfectamente identificada en el contrato de compraventa, resultando acreditada la disposición de fondos por parte del actor para pago de los vencimientos especificados en el mismo, previos a la futura entrega de la vivienda, según extracto de cuenta aportado en el acto de la audiencia previa; como así resulta, además, del reconocimiento del crédito del actor en la relación de acreedores elaborada por la Administración Concursal en los autos de Concurso de Acreedores seguidos con respecto a la promotora, según el informe aludido, obrante en las actuaciones. Informe del que, a mayor abundamiento, resultan reconocidos créditos a favor del Banco Sabadell por cuantía superior a los 19.000.000 millones de euros; en claro indicativo de la relación entre Espacio 2005 S.A. y la entidad demandada, en la que, en estricta lógica, habría de insertarse la disponibilidad de cuentas para domiciliación de abonos, que, a falta de prueba en contrario por parte de ésta última, a cuyo alcance se encontraban los medios necesarios para su contradicción ( art. 217.7 de la LEC), habremos de considerar suficientemente acreditada. Ello, en base al principio de normalidad probatoria, en relación al cual, como recoge la sentencia de la A. Provincial de Madrid, Secc. 28, de 15 de diciembre de 2014, '...aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosa y sí, en cambio, aquellos otros hechos que, por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos, criterio utilizado, entre otras, en las S.T.S. de 13-1-51 , 18-10-66 , 24-4-87 , 19- 7- 91, 15-07-99 , 30-11-00 , 4-11-04 , 11-10-05 , 2-02-06 y 7-12-05 , las últimas de las cuales nos hablan, para acotar el ámbito de dicho principio, de que '..los juicios de valor referidos representan -expresan o constatan- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit') o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit') ..'. La aplicación en el análisis de la actividad probatoria del 'principio de normalidad' no excluye, desde luego, la posibilidad de que el hecho anómalo haya efectivamente acaecido, pero impone a la parte que lo alega la carga de acreditarlo aun cuando -por aplicación de la regla general del Art. 217 L.E.C .- fuera a la parte contraria a quien, en principio, incumbía demostrar el hecho opuesto, es decir, el hecho considerado como 'normal' o acostumbrado. Y es que, como se ha señalado en el terreno doctrinal, '..Es obvio que si algo se repite, o sucede, con una cierta frecuencia se convierte en normal, por lo que el acaecimiento contrario se considera anormal y debe probarse. El principio de la normalidad constituye una manifestación de las máximas de la experiencia humanas..' (CORBAL FERNANDEZ, 'La adquisición procesal y la carga de la prueba', Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J. XXXIV)'.

Precisamente en esta línea, el T. Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 ha dicho: 'las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la prueba( STS 08/10/2004 )'.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.

QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Motril, en autos nº 862/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 019018, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA