Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 186/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00242/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0009097
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002747 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, BANCO
CEISS
Procurador: ANA GARCIA GUARAS, ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO,
Recurrido: Serafina , Enrique , Eugenio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE
SENTE NCIA Nº 242/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Manuel García Prada. - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. ª Rosa María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio
En León, a 13 de junio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 186/2019 , en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS) , representado por la procuradora D. ª Ana García Guaras

bajo la dirección del letrado D. José- Ramón Márquez Moreno, como APELANTE , y D. ª Serafina , D.
Enrique y D. Eugenio , representados por el procurador D. Javier Fraile Mena bajo la dirección de la letrada
D. ª Nahikari Larrea Izaguirre, como APELADOS . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D.
Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 2747/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2019 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el día 5 de noviembre de 2004, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

' 3.- Se declara la nulidad del acuerdo privado suscrito entre las partes el 5 de octubre de 2015, careciendo de efecto alguno.

' Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS). Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal el día 3 de abril de 2019 y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario y también la del acuerdo de revisión del tipo de interés de 5 de octubre de 2015.

El recurso de apelación se funda únicamente en la validez del pacto privado, que califica como transacción, sostiene su validez y, en particular, que supuso la aceptación y conformidad con la aplicación de la cláusula suelo, con la consiguiente improcedencia de la acción ejercitada para solicitar su nulidad y la restitución de las sumas resultantes de su aplicación.

La demandada no contestó a la demanda, y en tal omisión se fundan los apelados para negar la admisibilidad de los motivos expuestos en el recurso de apelación sobre la validez del pacto privado. Sin embargo, tal y como establece el artículo 496.2 de la LEC , la declaración de rebeldía no se puede considerar como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda.

En este caso, la existencia del pacto privado es un hecho alegado en la demanda, por lo que no se puede afirmar que la rebeldía no conlleva reconocimiento de los hechos de la demanda, pero sí constituye el fundamento de la acción que se ejercita, en la que expresamente se solicita la nulidad del pacto privado y, tal y como se ha indicado, la rebeldía no conlleva allanamiento a las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, la rebeldía de la demandada convierte en controvertidas todas las pretensiones deducidas y, entre ellas, la relativa a la nulidad del pacto privado.

En el acto de la audiencia el tribunal, con las partes, fijó las cuestiones controvertidas y, entre ellas, de forma expresa se declaró controvertida la validez/nulidad del pacto privado, sin objeción alguna por ninguna de las partes.



SEGUNDO . - Sobre la validez/nulidad del pacto de modificación de condiciones financieras.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva y mantenerla solo en beneficio de la entidad financiera y sin interés alguno para el consumidor.

En este caso, como se indicará, en el pacto privado no concurre falta de transparencia en relación con la novación y se contempla la definitiva eliminación de la cláusula suelo, por lo que la novación no es un subterfugio para mantener su aplicación.

Para resolver sobre el recurso de apelación es preciso distinguir entre nulidad del contrato y nulidad de alguna de sus cláusulas, porque la abusividad de alguna o algunas de ellas solo conlleva su propia nulidad, pero no la de todo el contrato, como así se establece en el artículo 83 de la LGDCU : '...declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por lo tanto, se trata de valorar si los pactos suscritos se han incorporado con la debida transparencia porque, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es abusiva por su contenido, sino solo por su falta de transparencia. Y todo ello con una importante salvedad: la abusividad de una cláusula no tiene por qué transmitirse a la totalidad del pacto cuando los pactos suscritos puedan operar sin la aplicación de la cláusula abusiva.

En el caso que nos ocupa, la modificación fundamental es la eliminación de la cláusula suelo, cambiando el tipo de interés variable por un tipo de interés fijo.

El cambio de condiciones financieras entra en el ámbito de la libertad contractual, por lo que no se puede calificar como abusivo un pacto de novación del tipo de interés, que es un elemento esencial del contrato y, por ello, la cláusula que lo estipula no es susceptible de control de abusividad por razón del contenido, aunque sí, únicamente, por falta de transparencia.

El pacto suscrito es de una máxima sencillez y de una claridad meridiana. Se limita a poner datos de identificación (datos personales y de la sucursal) y se expone en un cuadro destacado de una sola fila cuáles son las condiciones financieras vigentes, indicando cuál es el tipo mínimo y el máximo, y destacando el tipo aplicable en el momento de suscribir el pacto novatorio: el 2,90% (el tipo mínimo inicialmente pactado). Y debajo de las condiciones vigentes se reflejan las nuevas condiciones en cuadros separados y destacados. Y en el apartado 2 de las condiciones de la modificación se reitera que el nuevo tipo aplicable es el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' del cuadro de 'MODIFICACIONES'.

Estos cuadros y menciones son muy claros, destacados y expresivos, y resumen las condiciones de modificación en pocas columnas y en el apartado 2 de las 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN', que solo se componen de 3 breves estipulaciones.

Es difícil imaginar un pacto financiero más claro, más sencillo o más preciso, o que pueda ser más transparente, porque no se ocultan las cláusulas en un texto denso y enmarañado ni resultan contradictorias entre sí o de difícil identificación: se deja bien clara la eliminación de la cláusula suelo y la conversión del tipo variable en un tipo fijo. Estas cláusulas, además, no se ocultan entre otras que no permitan distinguirlas ni introducen excepciones o variables que impidan o dificulten la comprensión de cómo va a operar el tipo de interés: un tipo de interés fijo desde el día 21 de octubre de 2015 hasta la finalización del contrato (así se indica en el apartado modificaciones y se reitera en la estipulación 2).

La abusividad de la cláusula suelo se extiende a modificaciones ulteriores si también se incorporan con falta de transparencia, pero no así cuando permiten comprobar al consumidor sus consecuencias jurídico- económicas. Si en el pacto novatorio se contempla una tabla de una sola fila sobre las condiciones vigentes, donde se refleja la existencia de la cláusula suelo, es obvio que ya sabe que se le estaba aplicando, por lo que, si se le ofrece su eliminación, es obvio que comprende, desde -al menos- ese momento, las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula suelo y de cómo va a operar el pacto novatorio. Se deja constancia en el pacto de la situación en la que se encuentra el préstamo (destacando el tipo mínimo que se le ha venido aplicando) y de cuál será el interés aplicable (el tipo fijo pactado).

Además, cuando los prestatarios suscriben el pacto privado la cláusula suelo se lleva aplicando desde hace varios años (desde el año 2009 el Euríbor está por debajo del 3%). Por lo tanto, no tiene sentido exigir una información previa sobre su operativa ante la evidencia de su aplicación; el prestatario conoce las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula porque la cuota que paga se viene calculando sobre la base del tipo mínimo desde hace varios años, lo que le permite saber que la cláusula suelo es una distorsión del régimen característico del tipo de interés variable, al operar como un tipo fijo por debajo del límite estipulado.

De este modo, no se puede invocar falta de transparencia en el pacto privado por el conocimiento preciso que el prestatario tiene de la cláusula. Y así lo entiende la sentencia 171/2017, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de marzo , cuando dice: '5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'.

Por ello, si los prestatarios ya sabían de la aplicación de la cláusula suelo, de su operativa y de sus consecuencias, la inexistencia de una información previa no impide considerar transparentes las cláusulas del pacto privado sobre cambio de condiciones financieras, pero no así, como se indicará, la introducida subrepticiamente en el apartado 1 de las llamadas 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN'.

La condición 1 no se incorpora con la debida transparencia porque se inserta en un pacto de revisión de condiciones financieras, y en un cuadro que se encabeza con la rúbrica 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN', cuando dicha cláusula no supone modificación alguna de las condiciones financieras del préstamo, y se incorpora sin destacar que implica un reconocimiento de hechos que frustraría las acciones que el prestatario pudiera ejercitar frente a la prestamista para pedir la nulidad de una cláusula relevante del contrato de préstamo (la cláusula suelo), con lo que en un pacto de revisión de condiciones financieras se coloca una cláusula que no supone modificación alguna de tales condiciones y que puede tener como consecuencia la privación del ejercicio de acciones referidos a la pasada aplicación de una cláusula que se elimina (la cláusula suelo) y que es abusiva.

En la condición 1 se dice que el prestatario reconoce haber sido informado sobre la cláusula suelo y mostrarse conforme con su aplicación; ni siquiera se plantea como una renuncia al ejercicio de acciones. Sin embargo, ese reconocimiento tiene una clara finalidad de hacer inviable la acción que se pudiera ejercitar para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y, de hecho, en el recurso de apelación se atribuye al pacto eficacia transaccional para alegar la inviabilidad de la acción. Y a pesar de esa clara consecuencia, más que previsible para la prestamista, no se dice nada al respecto en la estipulación que, además, y como se ha indicado, se inserta en un conjunto referido a las modificaciones del contrato de préstamo cuando la condición 1 no modifica ninguna; solo tiene como finalidad conseguir un reconocimiento de hechos para oponerlos a la acción que el prestatario pudiera ejercitar para pedir la nulidad de la cláusula suelo.

El pacto privado no se contempla en el contrato como una transacción, sino como 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS...' (así consta en su título). A continuación, se recogen datos personales y un cuadro de condiciones financieras vigentes y otro de modificaciones, con lo que la condición 1 se inserta solapada a las condiciones financieras sin que guarde relación alguna con ellas y sin destacarla lo suficiente para que el prestatario pueda conocer su alcance y consecuencias, y, por supuesto, no se indica absolutamente nada acerca de que la modificación de las condiciones financieras esté vinculada a la renuncia al ejercicio de acciones como consecuencia de un pacto transaccional. Ni siquiera se emplea este término u otro análogo para calificar lo pactado, y se redacta la cláusula como un reconocimiento de comprensión y aceptación que, a la postre, puede ser utilizado como fundamento para indicar que la cláusula suelo se negoció con la debida transparencia (comprensión de la cláusula) y que la abusividad cesó por expresa aceptación del consumidor (conformidad con su aplicación). Y tal reconocimiento se hace sin indicar al prestatario que esa cláusula pretende evitar que el prestatario recupere las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo.

Pero, además, la cláusula es abusiva por razón de su contenido, conforme se prevé en el apartado 1 del artículo 89 del citado texto legal: '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

La condición 1 supone un reconocimiento de hechos que conlleva una implícita renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de una cláusula abusiva.

Los pactos transaccionales con cambio de condiciones financieras y renuncia al ejercicio de acciones, o, incluso, los pactos de cambio de condiciones financieras con renuncia al ejercicio de acciones pueden ser válidos, siempre y cuando concurra la debida transparencia, con expresa mención a la renuncia al ejercicio de acciones o empleando términos semejantes y con clara constancia de que la renuncia es consecuencia de la negociación que da lugar al cambio de las condiciones financieras. Pero el mero reconocimiento de validez de una cláusula abusiva sin una clara renuncia o desistimiento del ejercicio de acciones, no pasa de ser una cláusula de convalidación de una cláusula que pudiera ser abusiva. Para que la cláusula se entienda incorporada con la debida transparencia es preciso que el consumidor sepa que el cambio de condiciones financieras es consecuencia de su renuncia al ejercicio de acciones, sin que sea suficiente una mera conformidad recogida en una cláusula predispuesta que no se distingue ni se deja claro que interactúa con el conjunto de las modificaciones introducidas en las condiciones financieras y que comporta la pérdida de las acciones que el prestatario pudiera ejercitar por la abusividad de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad del pacto privado, que es válido en cuanto a la revisión de condiciones financieras objeto del pacto, pero sin que sea de aplicación la condición 1 por no haber sido incorporada con la debida transparencia y, por lo tanto, nula por abusiva.



TERCERO. - Sobre las costas procesales.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte ha de asumir sus propias costas ( art. 394.2 LEC ).

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (Banco CEISS) contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para dejar sin efecto el apartado 3 del fallo y el pronunciamiento sobre las costas procesales y para rectificar el primero de sus párrafos y sus apartados 1 y 2, quedando el fallo redactado del siguiente tenor: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por el Procurador Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1. - Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato préstamo hipotecario formalizado entre las partes el día 5 de noviembre de 2004, y que se dejó sin efecto con el pacto privado de fecha 5 de octubre de 2015.

2. - Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula anulada desde la fecha de formalización del préstamo hasta su definitiva eliminación, que tuvo lugar en virtud de lo dispuesto en el pacto privado de fecha 5 de octubre de 2015, así como a pagar el interés legal de las sumas a restituir desde que fueron cobradas al demandante hasta la fecha en la que se ha dictado sentencia por este tribunal de apelación, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta el completo pago.

3. - No ha lugar a declarar la nulidad del pacto de revisión de condiciones financieras de 5 de octubre de 2015, sin perjuicio de lo indicado en la relación con la condición 1 de dicho pacto.

Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, en relación con las generadas en primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.