Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 705/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0004291
Recurso de Apelación 705/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 509/2016
APELANTE: A.M. PARTNERS, S.A.
PROCURADOR Dña. SUSANA GARCIA ABASCAL
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N. NUM000 DE ALCOBENDAS
PROCURADOR D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación, los autos del juicio ordinario número 509/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: A.M. Partners s.a., y de
otra, como Apelado-Demadante: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 del edificio sito en el número
NUM000 de la CALLE000 de Alcobendas.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas, en fecha 17 de mayo de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta Don Juan Manuel Mansilla García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE ALCOBENDAS contra A.M. PARTNERS S.A.: 1.- declaro que la apertura del hueco en la fachada posterior de la comunidad de propietarios y realizada por el demandado del local comercial 5 altera un elemento común de la Comunidad de Propietarios 2.- Condeno a la demandada a la reposición de este elemento a su estado original.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelado, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por auto de esta Sección, de 14 de diciembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.



SEGUNDO.- En la localidad madrileña de Alcobendas se encuentra la urbanización denominada ' DIRECCION000 ', sita en el número NUM000 de la CALLE000 ', que constituye un conjunto residencial de gran tamaño que ocupa toda una manzana de forma rectangular y se compone de cuatro bloques perimetrales unidos que forman un cierre, dejando un gran espacio central comunitario destinado al esparcimiento y las zonas verdes (piscinas, pista de pádel y zonas ajardinadas) y el acceso a los diferentes portales. Estando, en la planta baja de los bloques, los portales, los accesos y locales comerciales accesibles desde la vía pública. Siéndole de aplicación, a esta urbanización, el régimen jurídico de la propiedad horizontal.

Uno de los locales de esta urbanización es el que se identifica con el número 5 del que es dueño la persona jurídica denominado 'A.M. Partners s.a.' y está destinado a bar-restaurante, al cual se accede desde la acera del 'Paseo de Fuente Lucha ', lindando, a su izquierda, con otro local comercial destinado a coctelería, a su derecha, con otro local comercial destinado a clínica dental, y, al fondo, con las zonas comunes de la urbanización.

El punto 2 del orden del día de la Junta General Extraordinaria de propietarios de la DIRECCION000 ' celebrada el día 9 de diciembre de 2013 se refería a la 'información sobre la carta recibida por parte de la empresa Ruizastur s.l. arrendatarios de la Comunidad de Propietarios para conectarse a la infraestructura de gas con el fin de dotar de este servicio al mismo; acuerdos a adoptar si procede '. Y, al tratarse este punto del orden del día, se adoptó, por unanimidad, el acuerdo de 'autorizar al propietario y/o inquilino del local número 5 a conectarse a las conducciones generales de gas '.

En la primavera del año 2014, se abrió, en la parte de abajo de la pared trasera del número 5, un hueco de 60 centímetros por 40 centímetros en el que se puso una reja metálica estando cubierta por unas plantas que impedían percatarse de su existencia.

El día 29 de abril de 2016 presenta la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 ' una demanda con la que promueve un juicio ordinario contra 'A.M. Partners s.a.' y en la que interesa que se reponga, la pared posterior del local número 5, a su estado primitivo, tapiando el hueco abierto en la misma.

Se dicta sentencia en la primera instancia el día 17 de mayo de 2018 por la que estimándose íntegramente la demanda se 'declara que la apertura del hueco en la fachada posterior de la comunidad de propietarios y realizada por el demandado del local comercial 5 altera un elemento común de la Comunidad de Propietarios y se condena al demandado a la reposición de este elemento a su estado original'. Con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Se argumenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia que : ' No es cuestionable que la instalación de gas requiere una entrada de aire exterior del local para cumplir la normativa vigente y hacer posible el visto bueno de la empresa distribuidora para la puesta en marcha del servicio. Sin embargo, no es cierto, como alega el demandado que la única forma de realizar la ventilación exterior requerida por la distribuidora fuera por el patio interior.

El escrito remitido por Madrileña de Gas -unido al procedimiento el 4 de Julio de 2017- indica dos alternativas para hacer efectiva la ventilación exterior del local: una a través del patio interior del edificio, y otra desde la fachada delantera del local. Desde esa fachada delantera podía haberse realizado la ventilación puesto que como indica el punto 10 de dicho escrito no supera en línea recta los 10 metros exigidos por la normativa UNE 60670:2005 (tiene 9,55 m). Esa solución a la fachada exterior sería sin alteración de elementos comunes pues se haría a través de un elemento comunitario, como se desprende de la prueba practicada - testifical del Sr. Fidel , perito del actor Don Eulalio y del demandado Don Eutimio .

Esta posibilidad y previo consenso con la Comunidad debió ser valorada por quien realizó el proyecto de instalaciones del local. Don Fidel , arquitecto que fue quien realizó el proyecto de instalaciones no valoró otra opción para su proyecto que la apertura del patio interior. Declaró que esa era la opción más segura.

La seguridad que alega para esa toma de decisión no está justificada puesto que la entidad distribuidora de gas permite ambas soluciones como seguras, como se desprende de su escrito. La solución alternativa por la fachada principal probablemente hubiera supuesto mayores costes, por la existencia de obstáculos sobre el falso techo-conducciones previas-. Pero esta solución fue descartada de inicio por quien proyectó la instalación, Sr. Fidel . Se optó pues la solución más fácil y económica desde el patio interior alternando la fachada y configuración del edificio.

Debieron pues valorarse ambas alternativas, previa a la realización de las obras para la conexión al servicio de gas. Y por tanto, la opción que alteraba elementos comunes debió requerir una previa autorización de la Comunidad de Propietarios. Esta autorización no consta. Y para el caso que esta autorización no hubiera sido otorgada, no cabría más opción que la solución más costosa, la cual supondría probablemente modificar otras conducciones de modo que la conducción del gas fuera en línea recta y sin superar los 10 metros regulados que la distancian de la fachada exterior (9,55 m, según escrito de la entidad distribuidora de gas).' Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación la parte demandada 'A.M. Partners s.a.' mediante la presentación, el día 22 de junio de 2018, de un escrito, en el que interesa que, tras la revocación de la sentencia apelada, se dicte otra por la que se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda.



TERCERO.- Debemos comenzar por hacer una aclaración respecto de lo que se dice en la sentencia apelada de que: '...Esa solución a la fachada exterior sería sin alteración de elementos comunes...'.

Lo que se abrió, en la fachada interior del local, es un hueco de 60x40 centímetros, en el que se ha puesto un rejilla que es una chapa con aberturas que impide la entrada del agua y permite la entrada del aire al interior del local. No siendo una rejilla activa, que succione el aire del exterior y lo introduzca en el interior del local, sino pasiva, que simplemente permite el paso del aire.

Para cumplir con la normativa relativa a la existencia de un aparato de gas en el interior del local, había dos alternativas, por lo que a este concreto local se refiere. A saber: 1º. Abrir el hueco en la fachada interior en donde se acabo abriendo. Y, en este caso, también cambian dos posibilidades. A saber: A) Abrir el hueco en la pared de la cocina.

B) Abrir el hueco en la pared del almacén, que fue la finalmente elegida.

2º. Abrir el hueco en la fachada exterior para lo cual se llevaría un tubo por el falso techo desde la cocina hasta la fachada exterior, y, en esta fachada exterior, se abriría un hueco, en el que desembocaría el tubo para lograr la entrada de aire desde el exterior a la cocina.

Esta segunda posibilidad también supondría la alteración (apertura de hueco) de un elemento común de la casa (la fachada exterior). Ahora bien esta alternativa, que es económicamente mas cara, tenía, cuando se llevo a cabo la apertura del hueco en la fachada interior (año 2014), un problema consistente en que la normativa vigente (UNE 60670 2005) sin bien permitía, junto a la entrada de aire 'directa', las 'indirectas', no permitía, en estas últimas, que se rebasaran los 10 metros entre el punto en el que entraba el aire y la estancia del local a la que tenía que llegar. Siendo así que, en el presente caso, la distancia en línea recta desde la fachada exterior hasta la cocina es de 9#55 metros. Lo que, en principio, permitiría la instalación de la entrada indirecta del aire. Pero sucede que, por ese falso techo, discurren otros conductos. En concreto, el del aire acondicionado, que da lugar a una de las rejillas existentes en la fachada exterior, la salida de humos de la cocina que desde ésta discurre por el falso techo con salida a un patio interior por el que sube hasta la cubierta del edificio y el extractor del aire viciado de los aseos que da lugar a la existencia de otra rejilla en la fachada exterior. Lo que hace dudar de si, al poner el nuevo tubo para entrada del aire a la cocina y tener que sortear los existentes, la longitud de ese tubo rebasaría los 10 metros. Si bien, es de reseñar que en la normativa actual (UNE 60670 2014) ya ha desaparecido esa limitación de los 10 metros. Ahora bien quedaría por determinar si a la obra que ahora se ejecuta seria de aplicación la vieja o la nueva normativa, siendo la persona jurídica denominada 'Madrileña Red de Gas s.a.u.' de la opinión de tenerse que aplicar la vieja (UNE 60670 2005).

También debe tenerse en cuenta que uno de los dos peritos que declaró en el acto procesal del juicio celebrado el día 16 de mayo de 2018, sostuvo la posibilidad de enganchar, el tubo de la entrada de aire a la cocina, al tubo del aire acondicionado que ya discurre por el falso techo del local, en cuyo caso no habría que abrir un nuevo hueco en la fachada exterior pues ya serviría la rejilla ya instalada a esa fachada para el aire acondicionado.

Por último, es de reseñar que la Comunidad de Propietarios siempre y en todo momento ha mostrado su conformidad con la apertura del hueco en la fachada exterior para que sirva de entrada de aire a la cocina del local. Y así en el presente proceso lo ha puesto de manifiesto desde su inicial escrito de demanda hasta su último escrito de oposición al recurso de apelación. No se trata de indagar en las causas o motivos que conducen a la Comunidad de Propietarios a permitir la apertura del hueco en la fachada exterior y no en la interior sino en constatar que, por la Comunidad de Propietarios, si se permite la apertura de un hueco en un elemento común de la casa con lo que se dé cumplimiento a la normativa de existencia de aparatos de gas en un local.



CUARTO.- La Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal en su redacción originaria proclamaba, en su artículo 11, que : '... cualquier ... alteración de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...'. Y, el régimen para la modificación del título constitutivo, se establecía en el párrafo primero de la norma 1ª del artículo 16, al indicar que: 'los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª La unanimidad para la validez de los que impliquen ... modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo..', Se consagraba, como regla general del régimen jurídico de la propiedad horizontal, que, cada uno de los copropietarios de los elementos comunes del edificio, tiene proscrito realizar, en ellos, cualquier obra modificativa salvo que cuente con un acuerdo de la junta de propietariosfavorable a la ejecución de la obra adoptado por unanimidad. Pues bien, aunque esta redacción originaria ha sido objeto de numerosas modificaciones habiendo pasado el artículo 11 a ser el 12, que quedó derogado por la disposición derogatoria única número 1 de la ley 8/2013 de 26 de junio, y el artículo 16 pasó a ser el 17, objeto de varias reformas, consideramos que continúa vigente, como regla general del régimen de la propiedad horizontal, la reseñada de que cada uno de los copropietarios de los elementos comunes del edificio tiene proscrito realizar en ellos cualquier obra modificativa salvo que cuente con un acuerdo de la junta de propietarios favorable a la ejecución de la obra adoptado por unanimidad. Y en este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo numero 867/2011 de 17 de noviembre de 2011 (número de recurso 1439/2009) reitera como doctrina jurisprudencial que: 'La ejecución de obras en elementos comunes requiere del consentimiento unánime de la comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario'.

Y, tras la nueva redacción que a algunos preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal se le ha dado por la Ley 8/2013 de 26 de julio, este regla general aparece recogida en la regla 6 del artículo 17 en la que se dice que: 'Los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetaran a los siguientes reglas:...6. Los acuerdos...

que impliquen la ... modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal,...

requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'. Ahora bien, a esta regla general, que, en la redacción originaria de la Ley de Propiedad Horizontal, tenía un carácter absoluto, se le han ido estableciendo toda una serie de excepciones en las que el propietario puede ejecutar, en los elementos comunes del edificio, obras modificativas sin contar con un acuerdo de la junta de propietarios, favorable a la realización de la obra, adoptado por unanimidad.

Aplicando la regla general que acabamos de reseñar al presente caso, el propietario del local no podía abrir un hueco de 60 por 40 centímetros en la fachada interior del edificio sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios manifestado a través de un acuerdo favorable a la apertura de ese hueco adoptado por unanimidad de la Junta de Propietarios.

Una de las excepciones a la r eseñada regla general es decreación jurisprudencial. Partiendo de que la fachada del edificio es un elemento común, pues como tal, aparece recogido en el artículo 396 del Código Civil (en su redacción proveniente de la disposición adicional de la Ley 8/1999 de 6 de abril), y que, la apertura de huecos por el propietario de un local de negocio a pie de calle en la parte de la fachada del edificio que corresponde a su local y que da a la calle, precisaría de un acuerdo favorable a la apertura de esos huecos adoptado por la Junta de Propietarios por unanimidad, la doctrina jurisprudencial permite en determinados casos al propietario del local imponer a la Comunidad de Propietarios la apertura de huecos en la fachada sin contar, para ello, con acuerdo alguno favorable a la apertura de esos huecos adoptado por la Junta de Propietarios por unanimidad o por mayoría. Y así La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 640/2009, de 15 de octubre de 2009 (nº de recurso 188/2009 ), en cuanto al régimen jurídico de la propiedad horizontal y por lo que respecta a la apertura de huecos en la fachada (siempre que no se rebase la parte de la fachada del edificio que se corresponde con el elemento privativo, no perjudique a los otros copropietarios y esa porción utilizada de la fachada no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros), flexibiliza, la exigencia de acuerdo favorable de la Junta de Propietarios para cualquier modificación de un elemento común, como es la fachada del edificio, en el caso de los locales de negocio sita en la planta baja a pie de calle respecto del resto de los elementos privativos del edificio (para los que continua manteniendo la rigidez de la exigencia del acuerdo comunitario favorable adoptado por unanimidad). En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 728/2010 de 15 de noviembre de 2010 (nº de recurso 1956/2006); 834/2010 de 9 de noviembre de 2010 (nº de recurso 1122/2006); 675/2012 de 21 de noviembre de 2012 (nº de recurso 158/2010). Pero no se trata de una flexibilidad generalizada sino funcional, debiendo estarse a las características concretas del negocio que se explota en el local, es decir, la actividad que se desarrolla con su consiguiente y necesario reclamo del público que pasa por la acera, para decidir, en cada caso concreto, si debe prescindirse del necesario acuerdo comunitario favorable unánime apara la apertura de huecos en la fachada.

Esta excepción no puede ser de aplicación al presente caso ya que el hueco no está abierto en la fachada exterior del local sino en la fachada interior.

La resolución del presente pleito radica en la contestación que se dé a la pregunta de si hubo un acuerdo comunitario adoptado por unanimidad favorable a la apertura del hueco que se acabó abriendo en la fachada interior del edificio. Es decir si el acuerdo comunitario adoptado el día 9 de diciembre de 2013 por el que se acordaba 'conectar a las conducciones generales de gas' incluía la apertura del hueco en la fachada que se acabó abriendo.

De entender que sí se incluía, habría que desestimar la demanda sin plantear ninguna otra cuestión, pues, aunque diéramos por acreditado la existencia de malos olores, humos y ruidos procedentes de ese hueco, eso podría dar lugar a una acción de inmisiones ilegales desde el local al patio común interior de la casa (la pretensión de cese de las inmisiones no solo podría lograrse mediante el tapado del hueco), que no es la ejercitada en la demanda, y, por ende, no podría ser analizada en este proceso.

Pero consideramos que no estaba incluida. No cabe duda que el acuerdo comunitario incluía una autorización al dueño del local para la apertura de un hueco en la fachada que permitiera la entrada de aire a la cocina por ser ello consustancial a la conexión a las conducciones generales de gas. Pero lo que no estaba incluido era que el propietario del local abriera el hueco en donde le viniera en gana. Es evidente que si la Comunidad de Propietarios no diera otra alternativa a la apertura del hueco a la fachada llevada a cabo por el dueño del local, la apertura de ese hueco, entraría dentro del ámbito de aplicación del acuerdo comunitario.

Pero al dar la Comunidad de Propietarios otra alternativa viable a la apertura del hueco, en concreto que se hiciera en la fachada exterior, la apertura del hueco por el dueño del local a la fachada interior no tiene cobijo en el acuerdo comunitario. Siendo de reseñar que la apertura del hueco en la fachada exterior es una solución viable para cumplir con la normativa relativa a la existencia de aparatos de gas en un local, es cierto que mas costosa económicamente y con alguna que otra dificultad técnica de instalación del tubo por el falso techo, pero viable.

En consecuencia al entender que la apertura del hueco que se abrió en la fachada exterior estaba fuera del ámbito de aplicación del acuerdo comunitario, en principio, procede la estimación de la acción deducida a la demanda. Y, frente a ello, plante el demandado varias cuestiones que deberán conducir a su desestimación y que pasamos a analizar a continuación.

Aunque diéramos por acreditado (que no lo damos), que, en su día, la persona que ostentaba el cargo de Presidenta de la Comunidad de Propietarios, le consintió, al dueño del local, la apertura del hueco tal y como este lo abrió en la fachada interior, ello resultaría irrelevante para la resolución de la presente controversia, ya que el único y exclusivo consentimiento valido y eficaz es el que se manifiesta por acuerdo adoptado por unanimidad por la Junta de Propietarios. Sin perjuicio, claro está, de las acciones que, el propietario del local, pueda tener contra ese supuesto presidente lenguaraz con el vicio de consentir aquello que no puede consentir.

Las dimensiones del hueco para concluir si es pequeño o grande carecen de relevancia, pues lo determinante es que es un hueco abierto en un elemento común de la casa (su fachada interna) sin contar con un acuerdo de la Junta de Propietarios favorable a su apertura adoptada por unanimidad.

Nada importa para la resolución de este proceso que el dueño del local disponga de la oportuna licencia administrativa para la apertura del hueco que abrió. Y ello porque la Administración Pública, al otorgar las licencias administrativas, no se inmiscuye en cuestiones de derecho privado como son las atinentes a la propiedad horizontal. Al igual que los Tribunales del orden jurisdiccional civil no nos inmiscuimos en el cumplimiento de los requisitos administrativos para la obtención de las licencias.

El titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que le venga en gana. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho, en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar. Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (R.J. Ar. 293) en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva- cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva- cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- (Elementos que se reiteran en las sentencias de esa misma Sala de 24 de febrero de 1959- R.J. Ar. 1080- y 22 de septiembre de 1959- R.J. Ar. 3359-). Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 ('La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso'). Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 974/2007, de 21 de diciembre de 2007, R.J. Ar. 5079; 44/2006, de 25 de enero de 2006, R.J. Ar. 612; 455/2001 de 16 de mayo de 2001 R.J. Ar. 6212; 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J. Ar. 9395; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9190). En cualquier caso la teoría del abuso del derecho es un remedio extraordinario, al que sólo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el artículo 7 del C.c.) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño ( Sentencias de la Sala Primera del T.S. número 683/1994 de 11 de julio de 1994, R.J. Ar. 6388; 6 de abril de 1987, R.J. Ar. 2491).

Y en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que para ello se obtenga un beneficio amparado por la norma; En definitiva la actuación calificada de abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 787/2011, de 24 de octubre de 2011 -nº de recurso 1803/2008- F.D. 5º letra A 'in fine'). En el presente caso, el ejercicio de la acción por la Comunidad de Propietarios obedece a un interés legítimo y serio, cual es la defensa de la intangibilidad de los elementos comunes del edificio, sin que se pueda decir que únicamente actúa con el propósito de causar daño.

Dentro del régimen jurídico de la propiedad horizontal y por lo que respecta a las obras modificativas de un elemento común (normalmente la fachada de un edificio) llevadas a cabo por el propietario de uno de los elementos privativos, rige la regla de que, consentir a unos propietarios lo que se niega a otros, es un supuesto de discriminación contrario al artículo 14 de la Constitución Española -principio de igualdad ante la ley- ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 866/2011, de 17 de noviembre de 2011 -nº de recurso 164/2011-; 192/1998, de 5 de marzo de 1998- nº de recurso 98/1994-; y dos sentencias de la misma fecha 31 de octubre de 1990, sin número de sentencia ni de recurso- ROJ: STS 7823/1990 y 10808/1990).

Pero, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de discriminación contraria al principio de igualdad, ya que el perito de la propia parte demandada, al declarar en el acto procesal del juicio que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2018 y referirse a las rejillas existentes en las fachadas interiores del patio común interior de la casa, indicó que, la que es objeto de este proceso, es mas grande que las otras y que no son idénticas.



QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por A.M. Partneres s.a, debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 17 de mayo de 2018, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas en el juicio ordinario número 509/2016, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.