Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 174/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000174/2018

NIG: 3501642120160020466

Resolución:Sentencia 000242/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000901/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Celsa

Apelante: Modesto; Abogado: Jorge Alvarez Sintes; Procurador: Jose Luis Ojeda Delgado

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA; Procurador: Francisco Ojeda Rodriguez

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de abril de 2019.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de diciembre de 2017

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA y D. Modesto.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada Y demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 19 de diciembre de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JULIAN JIMÉNEZ QUINTANA contra D. Modesto representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS OJEDA DELGADO y dirigido por el letrado D. JORGE ALVAREZ SINTES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ojeda Delgado representando a Don Modesto, contra la parte demandada Banco BBVA, representada por el Sr. Ojeda Rodríguez, debo CONDENAR Y CONDENO:

- Al demandado al pago de la cantidad de 39.552,06 euros, más los intereses legales en la forma estipulada en el fundamento cuarto de la presente resolución.

- Con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de Marzo de 2.019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la litis la petición de reintegro de las cantidades anticipadas por el comprador de una vivienda adquirida 'sobre plano', antes de su construcción, entregadas al vendedor, promotor inmobiliario, mediante efecto bancario -cheque- que éste ingresó en la cuenta de su titularidad en la entidad financiera demandada, BBVA S.A.

Dado que se produjo el incumplimiento del contrato de compraventa, de 21/8/2006, que se dio por resuelto el 17/6/2009 sin que al comprador se le hayan devuelto las sumas anticipadas, dicha parte ejerce la acción de responsabilidad contra la entidad depositaria del dinero al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968. Estimada parcialmente la demanda -aunque formalmente la sentencia declare la estimación total-, ya que los intereses reclamados se conceden solamente se conceden desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde el cobro del cheque, que era lo solicitado en la demanda, se alzan contra la sentencia de primer grado tanto la parte demandada, que solicita la desestimación de la demanda, como la actora, que solicita que se declare como 'diez a quo' del pago de intereses la precitada fecha del cobro del cheque.

SEGUNDO: Comenzaremos por analizar el recurso de la parte demandada, ya que de su estimación redundaría la desaparición del objeto del recurso de la parte actora. Aun cuando en la contestación a la demanda la entidad bancaria negó que la promotora inmobiliaria FADESA tuviera cuenta corriente aperturada en BBVA S.A., y por tanto que el cheque litigioso hubiera sido ingresado en cuenta titularidad de dicha sociedad, posteriormente este hecho quedó acreditado por la certificación del propio banco demandado. Por lo que la cuestión ha quedado limitada a si es de aplicación la garantía de dicha entidad demandada sobre el importe del cheque, por aplicación de la normativa aplicable -ley 57/1968 y Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 en su D.A. Primera, o por el contrario no se cumplen los requisitos de esta responsabilidad 'ex lege'.

La línea de defensa seguida por la entidad demandada es considerar que la responsabilidad de las citadas leyes no alcanza al dinero ingresado no en efectivo sino por medio de efectos comerciales, como tampoco al ingresado en cuentas ordinarias y no en las cuentas especiales a que se refiere la normativa legal, y en segundo lugar, que no alcanza al dinero depositado no por el comprador, sino por la propia entidad vendedora, conexo con el hecho de que no era posible que la entidad financiera conociera la procedencia de dicho dinero como vinculado a una entrega anticipada de dinero de una compraventa inmobiliaria sobre plano, de la que la entidad demandada debiera responder legalmente.

Ambos motivos de apelación quedaron resueltos en primera instancia, por aplicación de la doctrina jurisprudencial al efecto, y valoración de la prueba realizada -documental, testifical-. El apelante objeta que existe error de aplicación de derecho y de valoración de tales medios probatorios.

Pese a los argumentos de la parte apelante, la sentencia debe ser confirmada. Así, está acreditado, y este es el hecho base, que la entidad BBVA financió la promoción inmobiliaria de FADESA a la que se refiere el contrato privado de compraventa de 21/8/2006 que motivó el libramiento del cheque. Por tanto, tanto el promotor como la entidad demandada en la que se ingresaron los fondos venían en la obligación de cumplir las obligaciones del art. 1 de la ley 57/1968 y D.A. Primera de la LOE 38/1999, y en concreto la apertura de una cuenta especial y la concertación de un seguro sobre las sumas depositadas.

Art. 1 Ley 57/1968: 'Artículo 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el6 por 100de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Esta regulación fue mantenida, con modificaciones, por la D.A. Primera de la LOE 38/1999, que mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente por la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La Ley 57/1968, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de vivienda, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades Autónomas.

El incumplimiento por la entidad financiera sobre la apertura de cuenta especial no impide el cumplimiento de la garantía. Así, señala la STS 17/3/2016: 'El interés casacional (común a ambos motivos, que por ello se examinan conjuntamente) se centra en la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval.

La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala al fijar, en su sentencia de 21 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5403) (recurso 2470/2012 ), la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

Los razonamientos esenciales para fijar esa doctrina son los siguientes:

«Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión «bajo su responsabilidad» cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

»La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución (RCL 1978, 2836) no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361) (recurso nº 196/2013 ).

»Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015 (RJ 2015, 278) , también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015 (RJ 2015, 352) , asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que «el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor»; y la sentencia de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 2017) , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

»Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara «obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 ».

Más recientemente aún, la sentencia de 9 de marzo de 2016 (JUR 2016, 57322) (rec. 2648/2013 ) ha reiterado la misma doctrina en un caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval.

En consecuencia, la sentencia impugnada se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, porque descarga sobre los compradores una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas.

En el presente caso, además, la demandada negó obstinadamente la realidad de los ingresos de los compradores, que tampoco fueron los únicos en ingresar anticipos, hasta que esa realidad quedó indiscutiblemente probada, y su deber legal de control era difícilmente discutible por ser precisamente la entidad que había concedido a la promotora el préstamo para la construcción.'

Como señala esta sentencia, la entidad financiera que concede la financiación para la promoción tiene especiales deberes de cumplimiento de la normativa, y estos deberes alcanzan a la responsabilidad cuando incumple tales deberes, no exigiendo la apertura de cuenta especial, y aceptando los ingresos de dinero en cualquier cuenta de la promotora, por lo que en este caso la responsabilidad de la entidad financiera es la misma que si se hubiera depositado el dinero en la cuenta especial.

Por otro lado, es indiferente que el ingreso se realice en metálico o mediante efectos comerciales, como los cheques. Esta duda se planteó bajo la vigencia de la Ley 57/1968, pero toda duda ha quedado despejada con la aprobación de la LOE de 1999, ya datada, cuya D.A. Segunda extiende la responsabilidad a las cantidades ingresadas mediante efectos. ('Dos. Requisitos de las garantías.

1. Para que un contrato de seguro de caución pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Se suscribirá una póliza de seguro individual por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales.')

La única cuestión que subsiste pues sobre el cumplimiento de los elementos de la responsabilidad parte del hecho de que en este caso el ingreso fue realizado por el vendedor, no por el comprador, y el conocimiento que la entidad financiera tuviera o debiera tener conforme a la diligencia exigible de que se trataba de cantidades anticipadas en la venta sobre plano por parte de un comprador. En cuanto al último punto, es claro que cuando nos referimos al conocimiento de determinados hechos por parte de una persona jurídica, no nos referimos a un conocimiento psicológico, como el de las personas físicas, sino a un conocimiento presunto, o exigible conforme a lo deberes de diligencia legales o contractuales. Y como ha expuesto la STS de 14/9/2017, aunque las cantidades se ingresen en cuentas ordinarias del promotor, los deberes de vigilancia y diligencia de la entidad depositaria, máxime cuando se trata de la entidad que financia la promoción, se extienden al conocimiento del origen de tales depósitos como procedentes de compradores sobre plano. No puede la entidad financiera escudarse en que esa cuenta se ingresan cantidades de deudores, proveedores, etc., sin más, porque existe el deber de comprobar el origen de estos ingresos, dado que como financiador de la promoción conoce o puede conocer los contratos de compraventa que se están celebrando y por tanto la identidad de los minoristas compradores. Así, la aceptación de ingresos sin comprobación alguna, cuando existe al menos la sospecha y el indicio de que pueden ser ingresos de compraventas de vivienda a construir, y por tanto sujetas a responsabilidad legal, supone la quiebra de los deberes de diligencia de la entidad, y por tanto no elimina dicha responsabilidad. Es más, como señaló el representante de FADESA el rendir testimonio como testigo, la operativa seguida en esta promoción era la remisión de los ingresos a la central en Galicia, y el ingreso de las cantidades anticipadas en la cuenta de FADESA, debiendo conocer BBVA el origen del dinero como procedente de tales operaciones. El que este cheque concreto se ingresara en la cuenta de FADESA en Las Palmas de Gran Canaria en el BBVA no supone alteración esencial de esa operativa, dado que el BBVA es una entidad bancaria de implantación nacional y por tanto es indiferente la oficina en la que se cobrara el cheque librado por el comprador a favor de FADESA y contra su cuenta en el Banco de Santander, pagado por éste en el BBVA por indicaciones de FADESA.

Por último, la circunstancia de que el cheque fuera ingresado materialmente por el vendedor y no por el comprador en la cuenta de FADESA nada afecta al cumplimiento del requisito legal de la Ley 57/1968 y de la D.A. Primera de la L.O.E, ya que dichas normas se refieren a las cantidades entregadas por el comprador al vendedor, y depositadas en las entidades bancarias, sin que sea relevante que quien ingrese el cheque en la oficina bancaria sea uno y otro, al menos en el caso como el presente de que el cheque es nominativo a favor del vendedor, lo que permite comprobar que es el comprador quien ha entregado la suma dineraria a dicho vendedor, siendo éste un mero instrumento en la operación de depósito del dinero.

No apreciamos pues ningún error de valoración de prueba ni de aplicación del derecho, conforme a su éxegesis jurisprudencial, en la sentencia impugnada.

TERCERO: Recurso de la parte demandante- El recurso de la parte actora tiene por objeto solamente que se extienda el período de devengo de intereses al 5/9/2006, fecha del cobro del cheque por el promotor, y no a la fecha de la demanda, que acaeció algo más tarde, a fines de octubre de 2016. Y en efecto la jurisprudencia vigente considera que al deber reponerse al pagador en la garantía plena de las cantidades abonadas anticipadamente en un contrato luego resuelto, procede la devolución del interés legal ( STS 17/3/2016) aunque sin aplicar el interés del 6% anual que establecía la Ley 57/1968, y que ha sido sustituido en la LOE por el interés legal del dinero.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido en cuanto al recurso de la parte demandada, y no se imponen en cuanto a los del actor apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA, y estimamos el interpuesto por D. Modesto contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria, y en consecuencia, modificar la senencia apelada en el solo particular de que los intereses legales se computarán desde el 5/9/2006 y no desde la fecha de la demanda. No se imponen costas del recurso estimado, y se imponen al apelante las del desestimado.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico