Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 149/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 242/20

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MARIA DEL MAR GUILLEN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a veintisiete de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 149/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 286/17, entre partes, de una, como parte apelante D. Cayetano, representado por el Procurador D. DIEGO RAMOS HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. PEDRO MOLINA ALIAS FELICES, y de otra, como parte apelada AXA SEGUROS GENERALES S.A., representada por la Procuradora Dª. MERCEDES MARTÍN GARCÍA y dirigida por el Letrado D. JUAN MIGUEL CANO VELÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilustre. Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 7-noviembre-2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Cayetano frente a la entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS debo condenar y condeno a ésta a que abone a la demandante en la cantidad de 52,13 €, con los intereses legales del artículo 576.3 de la LEC.

Sin costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante se inicia con una alegación sobre la aplicación indebida del art. 135.1 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre que establece que ' . Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales.' . Se argumenta que deben indemnizarse este tipo de lesiones con secuelas si concurren los factores que se enumeran en la citada Ley para que se aprecien. Y por la prueba practicada habría un error en la valoración de la misma, puesto que se trata de un traumatismo en la columna que deriva en una protusión discal que es apreciada en una prueba de resonancia magnética y, además concurre un informe médico que acredita que ese dolor en la zona lumbar existe y es persistente, apreciándose que en el informe de la aseguradora se reconoce dolor por la doctora al hacer ciertas maniobras en dicha zona, lo que justificaría que se concediese una puntuación por esa secuela, todo ello conforme al informe aportado a los autos por la recurrente. También se recurre la no apreciación de un lucro cesante por servicios extraordinarios no realizados por el lesionado, a causa de su baja laboral, y se alega error en la actualización de las indemnizaciones conforme al art. 143 de la citada Ley 35/2015.

SEGUNDO.- Debemos de tener presente que el art. 134 de la ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece que:

' Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela',y el art. 135 que '1 . Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes:

a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología.

b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo.

c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.

d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia.

2. La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal.

3. Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas.'

El informe pericial de las partes se ha elaborado teniendo en cuenta la nueva normativa y los criterios para determinar este tipo de lesiones como la que nos ocupa, en la zona lumbar de la columna, puesto que los peritos en sus informe los tienen en cuenta y valoran, así como las pruebas radiológicas y exploraciones realizadas. Sin embargo se discrepa por ambos peritos que esa secuela en la zona lumbar de la columna exista una vez producida el alta médica, puesto que la perito de la aseguradora entiende que solo le quedan algunos pinchazos en la zona lumbar, mientras que el perito de la demandante aprecia dolores en la referida zona de carácter persistente, que se corresponden con el resultado de la resonancia magnética y no obedecen a un proceso degenerativo.

Por ello, el recurrente impugna la sentencia en la que no se ha otorgado ninguna puntuación por esta secuela, a pesar de que de los informes médicos se puede deducir lo contrario, por tanto se discute el que la secuela reclamada obedezca a este accidente y no a un proceso degenerativo previo que supondrá aplicar el criterio de exclusión, es decir que la protusión discal en zona lumbar obedezca a la edad del lesionado y no a efectos del golpe, como se mantiene por la apelada en su escrito de oposición. En apoyo de su tesis el apelante, de profesión bombero, señala que existe una resonancia que acredita esa protusión discal en L4 y L5 que no existía antes del accidente, habiendo aportado informe médico de que con anterioridad al referido accidente no había sido atendido por alguna dolencia en esa zona .

A la vista de las alegaciones del recurrente y la prueba documental aportada a los autos, en particular la referida resonancia magnética de la columna lumbar, y de que incluso la propia perito de la aseguradora aprecia molestias a ciertas maniobras médicas (Lasagge y Bragard) en la referida zona, sin que conste que estas protusiones existiesen con anterioridad al accidente, se estima en este extremo el recurso y se considera ponderado otorgar dos puntos por dicha secuela, al estimarse que hay pruebas que constatan la misma y los informes médicos en tal sentido son concluyentes, sin que el perito de la parte recurrente reconociese existe un proceso degenerativo previo relevante sino el propio de una persona de 38 años. Por ello el citado artículo 135 señala que 'La secuelaque derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal'. Y añade: ' Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebralreferidos en el baremo médico de secuelas.'

Por lo tanto, y según la redacción literal del articulado entraría dentro de dicho traumatismo toda aquella lesión cuyo juicio clínico fuese la manifestación de dolor, quedando fuera del artículo 135 todo aquel juicio clínico que, mediante pruebas como la palpación y exploración del lesionado, enuncie haber objetivado por el facultativo algún tipo de lesión aparte de la referencia de dolor por el perjudicado. Por ello no es posible excluir la existencia de secuelas ya que no se trata de lesiones solo valorables de forma subjetiva sino objetiva, mediante la intervención de un médico que trata al lesionado y comprueba mediante su examen y prueba de resonancia magnética el estado de la columna lumbar, pudiendo existir secuelas como las que se describen por el perito en su informe como consecuencia de la colisión; y aunque ya las lesiones se hayan estabilizado, sin embargo persisten las molestias a modo de secuela.

TERCERO.-En cuanto al lucro cesante se alega por el recurrente infracción del art. 143 de la citada ley porque no se trata de pérdidas de ingresos por la enfermedad, que se deben de acreditar mediante la aportación de ingresos de los años anteriores, sino de trabajos extraordinarios que no se pudieron hacer ese año por estar de baja, como serían los trabajos de extinción de incendios a nivel provincial.

La sentencia recurrida estima no acreditados esos perjuicios por lucro cesante, al no haberse aportado los ingresos del año anterior o la media de los tres últimos años, conforme exige dicho artículo, criterio que compartimos en esta alzada puesto que no consta que otros años se hubiesen prestad dichos servicios extraordinarios, ni su cuantía, ni que por tanto se hubiesen perdido esos ingresos en el periodo de baja laboral a causa de la misma. La exigencia de comparación con años anteriores no puede obviarse por el tipo de ingresos a recibir, es decir como trabajos extraordinarios, puesto que se trata de servicios de prestación anual voluntaria que deben ser comparados con los prestados por el recurrente el año anterior o la media de los tres últimos años, lo que no consta en los autos.

En cuanto a la revalorización conforme al art. 40 del Real Decreto Ley 8/2004 de 29 de octubre, efectivamente según Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones se publican anualmente las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, de modo que la actualización de las indemnizaciones se fija en relación a la revalorización de las pensiones, por lo que no procede estimar en este extremo el recurso puesto que la indemnización abonada a cuenta por la aseguradora se ha actualizado al año de fijación de la indemnización.

CUARTO.-Por lo expuesto procede revocar la resolución recurrida, por lo que no proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓNparcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 7-11-18, por la Ilustre Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 286/2017 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de condenar a la entidad aseguradora demandad a abonar al actor, además, la cantidad 1.631,86 euros por secuelas, más sus intereses legales, debiendo en lo demás confirmarse dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA RESPECTO DE LOS PLAZOS PROCESALES.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, para informar a las partes del presente rollo de apelación de que la notificaciónde las resoluciones judiciales y procesales, durante la vigencia del estado de alarma, no da lugar al levantamiento de la suspensión de plazos procesalesadoptada por Real Decreto Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su disposición adicional segunda.

El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el referido Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. Doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.