Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 401/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 401/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 429/2018
Parte recurrente/Solicitante: Genoveva
Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez
Abogado/a: María Elena Infante Vega
Parte recurrida: Abel
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano
Abogado/a: Francisco Herrada López
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 401/19 R2
SENTENCIA Nº 242/2020
DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DOÑA Mº GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)
Barcelona, 6 de mayo de 2020
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 429/18 seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 por demanda de D. Abel , representado por

la procuradora sra. Orovio y asistido por el letrado sr. Herrada, contra DÑA. Genoveva , representada por
el procurador sr. Villalba y asistida por la letrada sra. Infante, con intervención del Ministerio Fiscal y que
penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 20/11/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de Modificación de medidas 429/18 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 20/11/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Respecto a la demanda de modificación de medidas dictadas en un proceso de divorcio entre D. Abel y Dña.

Genoveva , debo declarar y declaro: Se acuerda que la pensión de alimentos que D. Abel deberá seguir pagando a sus hijos sea de 350 euros al mes, 175 euros por hijo, los 5 primeros días del mes en una cuenta que designe la madre, cantidad revisable cada año conforme al índice de precios al consumo.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento.' Segundo.- TRAMITACION DEL RECURSO. Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso el demandante así como el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Señalada, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO PORDOÑA Genoveva .

Tres son los motivos en los que la interpelada funda el presente recurso de apelación, dos de naturaleza adjetiva y el tercero sustantiva: Primer motivo: infracción, por aplicación indebida, del art. 276.4 LECivil al declarar precluído el trámite de contestación a la demanda por falta de aportación de la correspondiente copia para el Ministerio Fiscal dentro del plazo de subsanación concedido para ello.

El motivo se desestima por las siguientes razones: 1ª.- la infracción denunciada no se habría cometido en la Sentencia que concluyó la primera instancia sino en el Auto de 17/9/18, confirmado en reposición por Auto de 29/10/18, y ninguna petición expresa se contiene en la súplica del escrito de interposición de que dichas resoluciones sean revocadas por este tribunal, por lo que habrían ganado firmeza ( arts. 454.i.f. y 207.4 LECivil); 2ª.- aunque soslayáramos el anterior impedimento, estaríamos en presencia de una infracción procesal cometida durante el curso de las actuaciones en el primer grado jurisdiccional a las que se refiere el art. 465.4.I LECivil -las que originan su nulidad con retroacción al momento en que se cometió, para que fuera el Juzgado el que tomara en consideración el escrito de contestación y, en su caso, la documental adjunta al mismo a los efectos de dictar sentencia respetando así la plenitud de las dos instancias- sin que nuevamente se haya interesado la declaración de nulidad que el tribunal de oficio no puede adoptar en estos casos ( arts. 227..2.II y 459 LECivil); 3ª.- finalmente observamos que: - el Auto de 17/9/2018es consecuencia ineludible de otra resolución previa, ejecutiva por consentida ( art. 207.3 LECivil): la Diligencia de ordenación de 14/6/2018por la que se requería a la hoy apelante para la subsanación de la falta de aportación de la correspondiente copia en papel de su escrito de contestación a la demanda, destinada al Ministerio Fiscal, medida por otro lado plenamente ajustada a Derecho ( arts. 231, 273.6.II, 274.I, 275.II.i.f. y 749.2 LECivil); - a pesar de la mención errónea al escrito de 'demanda' en dicha Diligencia, es evidente que la interpelada se consideró requerida: su representante cumplimentó la prestación dentro de plazo pero ante un órgano equivocado, causa imputable a la propia parte que excluye según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional el padecimiento de indefensión con repercusión en el proceso ( arts. 24.1 y 225.3º LECivil y STC 268/2000 de 13/11) en el que no lo olvidemos existe otro litigante, en este caso el actor, interesado en que el mismo siga el curso legalmente determinado; - en último término, si tenemos en cuenta que la falta de presentación del escrito de contestación a la demanda (no se formuló reconvención) no es equiparable al allanamiento a las pretensiones actoras por parte de la interpelada, se presume la oposición, y que ésta pudo articular la prueba que tuvo por conveniente aportando incluso documental en la vista, faltaría el requisito esencial de causación de efectiva indefensión para acoger el motivo.

Segundo motivo: infracción del art. 209.4ª LECivil al omitir la Sentencia el término 'FALLO'.

El motivo se desestima.

Si la parte consideraba que el Juzgado había errado en la nomenclatura, el art. 208.2.i. f. LECivil referido a los decretos y autos parece equiparar la 'parte dispositiva' al 'fallo', debería de haber acudido al remedio previsto en el art. 214.1 LECivil para su subsanación sin que pueda ser fundamento de un recurso de apelación con la generación de las consiguientes costas a la contraria.

En último término el empleo de un término u otro para designar la decisión final adoptada por el Juzgado en su Sentencia es irrelevante desde un punto de vista material; lo realmente decisivo es que la parte ha conocido a la perfección el sentido de aquélla y el gravamen que le provoca y así lo demuestra la interposición del presente recurso debidamente motivado a lo largo de los alegatos 3º a 7º.

Tercer motivo: error en la valoración de la prueba obrante en la causa relativa a la modificación de la capacidad económica de los alimentantes en relación a la vigente al tiempo del divorcio.

El motivo y con él el recurso en su integridad se desestima.

La interpelada denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y ordenar la reducción de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de divorcio de 2 de noviembre de 2.010 a cargo del actor, de 400€/mes a 175€/mes por cada uno de los dos hijos menores de la pareja, por disminución de la capacidad económica del alimentante ( art. 237-9.1 del Código Civil de Catalunya).

Para que la acción entablada por el sr. Abel en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la Sentencia de 2 de noviembre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en el proceso de divorcio nº 1.245/09 en la que se establecía una pensión alimenticia a cargo del padre y para sus dos hijos menores Amelia y Isaac (documentos 3 y 4 de la demanda) por un importe de 800€/mes (1/2 para cada uno), medida inalterada tras el seguimiento del previo proceso modificativo nº 1.170/13: la Sentencia de primer grado (3/6/14) que ordenaba una rebaja de la obligación alimenticia (500€/mes) fue revocada en apelación la Sentencia 492/16 de 28/6 dictada por esta Sección en el Rollo 1.148/14 (documentos 1, 5 y 6 de la demanda) .

2.- Que se hayan producido hechos posteriores, en este caso al indicado proceso modificativo -éste no está ideado para suplir las posibles deficiencias probatorias en que se hubiera podido incurrir en aquél-, que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tal medida. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Por virtud de lo establecido en el art. 217.2º LECivil, y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

No es objeto de discusión a estas alturas del proceso que: 1.- los sres. Abel - Genoveva tienen el deber de alimentar a sus dos hijos menores, se trata de una de las obligaciones de mayor componente ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat.). Así lo proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 con cita de las sentencias de 12/2 y 2/3 de 2015, ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'; 2.- Las necesidades de los dos hijos de la pareja que hoy litiga, comprendidas en el art. 237-1 CCCat., se mantienen en un nivel similar a las existentes al tiempo del dictado de la anterior Sentencia: nacidos en el mes de NUM000 de 2.019 siguen siendo dos escolares; 3.- La obligación de los progenitores de alimentar a sus hijos debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades y en proporción a su vez a las necesidades de los alimentados ( arts. 237-7 y 237-9 CCCat.). Este deber de mantener el equilibrio entre 'necesidad/posibilidad' al establecer la obligación alimenticia ha sido recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.'; El debate en la alzada se centra en la posible alteración de uno de los elementos del binomio establecido en el art. 237-9.1 CCCat. para la cuantificación de la pensión alimenticia ( SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15): la apelante, madre de los alimentados, discrepa de la conclusión de la Sentencia de primer grado según la cual los medios económicos y posibilidades del sr. Abel , obligado al pago de la pensión alimenticia, habrían disminuido.

La Sala, tras revisar las pruebas obrantes en la causa relativas al potencial económico de los alimentantes ( art.

456.1 LECivil), considera perfectamente ajustada a Derecho la resolución de primer grado. A nuestro juicio el sr. Abel demostró de manera cumplida que a) su situación económica había empeorado en relación a la que disfrutaba en el anterior proceso, respecto del cual ya ha transcurrido un cierto tiempo que explicaría por ejemplo la desaparición de los 130.000€ percibidos por la venta del estanco y b) por el contrario la posición de la sra. Genoveva , ha mejorado su posición económica, lo que justifica legalmente la rebaja en el importe decretada por el Juzgado en la Sentencia recurrida.

Frente a la saneada situación económica del sr. Abel presumida por la Sentencia de esta Sala de 28/6/16, derivada de la explotación de un negocio de frutería que consideramos propio a pesar de constar formalmente a nombre del padre y del que se ocultaron los rendimientos obtenidos, en el momento presente observamos que el actor únicamente percibe unos ingresos de 570€/mes (documento 8 de la demanda) por virtud del contrato de trabajo temporal suscrito con SEMPRE A PUNT, S.L. (documento 7 de la demanda). Por su parte la sra. Genoveva , aunque es innegable que contribuye al cuidado de los hijos en mayor medida que el padre en su calidad de progenitora custodia, se ha incorporado nuevamente al mundo laboral percibiendo por ello un salario mensual de 750€/mes (documento 23).

Si ponderamos las necesidades de los hijos comunes -las que podemos considerar habituales en dos niños de 11 años- con la respectiva capacidad económica de quienes deben afrontarlas, llegamos a la conclusión de que la pensión originaria a cargo del padre a razón de 800€/mes es insostenible y que la rebaja ordenada por el Juzgado resulta perfectamente razonable por la disminución del potencial económico experimentado por el padre e incremento del de la madre.



SEGUNDO.- COSTAS DE LA ALZADA Y DEPÓSITO PARA RECURRIR.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la recurrente pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por DÑA. Genoveva contra la sentencia de 20/11/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de en los autos de Modificación de medidas nº 429/18 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- IMPONEMOS a DÑA. Genoveva el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.