Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 120/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00242/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15036 42 1 2019 0002712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000393 /2019
Recurrentes: Dª. Aurora , D. Bernardo
Procurador: Dª. MARÍA AMPARO ACEBEDO CONDE
Abogado: D. ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI
Recurrido: D. Cayetano
Procurador: D. JUAN FERNANDO GARMENDIA DÍAZ
Abogado: D. FERNANDO PANTIN MANEIROS
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova
En A Coruña, a 21 de julio de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 120-2020 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado

de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número
393-2019, siendo parte:
Como apelantes, los demandantes DON Bernardo , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en
DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 ; y DOÑA Aurora ,
mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 , provista del documento nacional
de identidad número NUM003 , ambos representados por la procuradora de los tribunales doña María-Amparo
Acebedo Conde, bajo la dirección del abogado don Alejandro-Manuel Porteiro Uribarri.
Como apelado, el demandado DON Cayetano , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE000
, NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador
de los tribunales don Juan-Fernando Garmendia Díaz, y dirigido por el abogado don Fernando Pantín Maneiros.
Versa la apelación sobre reposición de elementos comunes en propiedad horizontal.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 8 de noviembre de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Bernardo y doña Aurora contra don Cayetano .

Los demandantes abonarán las costas procesales causadas al demandado.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banco Santander en la cuenta de este expediente 1559 0000 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Bernardo y doña Aurora , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Cayetano escrito de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de febrero de 2020, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 26 de febrero de 2020, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 27 de febrero de 2020, registrándose con el número 120-2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 13 de marzo de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María-Amparo Acebedo Conde en nombre y representación de don Bernardo y doña Aurora , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Juan-Fernando Garmendia Díaz, en nombre y representación de don Cayetano , en calidad de apelado.



QUINTO.- Señalamiento y reasignación de ponencia .- Por providencia de 20 de mayo de 2020, a fin de no dilatar más la resolución del presente recurso, se acordó turnar la ponencia al Ilmo. Sr. magistrado don Rafael- Jesús Fernández-Porto García, y reclamar al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol la remisión de las grabaciones de la audiencia previa y de la vista. Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- De los documentos aportados al expediente judicial, que no de la exposición de las partes, se infiere que los cónyuges don Bernardo y doña Virtudes procedieron a construir un edificio compuesto de bajo destinado a local comercial y portal, tres plantas altas con destino a vivienda por planta, y un espacio bajo cubierta «a trasteros», señalado con el número NUM004 de la CALLE000 de la ciudad de Ferrol. A medio de escritura pública que otorgaron el 26 de septiembre de 2002 procedieron a distribuirlo en división horizontal en la siguiente forma: (a) En la planta baja: finca registral 64.968, local destinado a usos comerciales, con acceso directo desde la vía pública. Su cuota de participación en la propiedad horizontal es del 24% (Por las fotografías aportadas se observa que en la actualidad sigue sin tener uso real comercial, ni está rematado, destinándose a trastero o almacenillo).

(b) En la planta NUM010 : finca registral NUM006 , una vivienda, con acceso a través del portal y escaleras del inmueble. Tiene asignada una cuota de participación del 20%.

(c) En la planta NUM011 : finca registral NUM007 , una vivienda, con el mismo acceso. Su participación es del 20%.

(d) En la planta NUM012 : finca registral NUM008 , una vivienda, con acceso a través del portal y escaleras del edificio. Su participación: 20%.

(e) En el espacio bajo cubierta o desván: finca registral NUM009 , con el mismo acceso a través del portal y escaleras, inicialmente descrita como «local sin dividir» y con destino «a trasteros». Se le atribuyó una participación del 16%.

En lo que aquí afecta, debe resaltarse que la escalera de subida a las plantas altas se desarrolla en hélice cuadrangular, con descansillos en cada tramo (al realizar el giro de 90º, es decir, dos entre plantas), y mesetas de mayor longitud frente a la vivienda de cada planta. El local del bajo estaba aislado del portal, no existiendo ninguna comunicación entre dependencias. En la descripción de todas las viviendas de las plantas NUM010 , NUM011 y NUM012 , así como en el desván, se hace figurar como descripción: «Linda: frente, CALLE000 y, en parte, hueco de escaleras del edificio, espalda,... y, en parte, el citado hueco de escaleras; derecha, dicho hueco de escaleras...» . Es decir, el hueco de las escaleras es un elemento externo a los distintos espacios privativos.

2º.- Por las referencias obrantes, que no por la exposición y prueba de las partes, se deduce que el promotor del edificio don Ignacio debió de fallecer, por cuanto se invoca que el 23 de diciembre de 2004 los hermanos doña Sofía , don Jon y don Laureano -se supone que también concurriría doña Virtudes - otorgaron escritura pública de partición de herencia y donación, distribuyéndose el edificio en la siguiente forma: (a) El local comercial de la planta baja, finca registral 64.968, se adjudicó en proindivisión el pleno dominio: (i) 1/3 a don Jon .

(ii) 2/3 a don Laureano .

(b) La vivienda de la planta NUM010 , finca registral NUM006 , se adjudicó la nuda propiedad a doña Sofía , no constando quién era el titular del usufructo, si bien se acepta que se consolidó la propiedad por extinción del usufructo.

(c) La vivienda de la planta NUM011 , finca registral NUM007 , se adjudicó a don Laureano en plena propiedad.

(d) La vivienda de la planta NUM012 , finca registral NUM008 , se atribuyó el pleno dominio a don Jon (e) Y el espacio bajo cubierta o desván, finca registral NUM009 , también se atribuyó en pleno dominio a don Jon .

En dicha escritura se estableció que «Los hermanos don Bernardo y don Laureano se obligan expresamente a: 1) Terminar, a su exclusiva cuenta, las obras pendientes en el edificio de la calle del CALLE000 3º.- El 9 de junio de 2011 se otorgó escritura pública por la que se plasma una compraventa, por la que la heredera doña Sofía (junto con su esposo, por haberla aportado a gananciales) transmitió sus hijos Bernardo y doña Aurora la vivienda sita en el piso NUM010 del citado edificio.

4º.- El 12 de mayo de 2016 don Jon y don Laureano -sin que hubiesen avisado, solicitado su consentimiento ni comunicado a los hermanos don Bernardo y doña Aurora de su intención- otorgaron escritura pública en la que exponen que «Interesando al propietario de las plantas NUM012 y desván o bajo cubierta, realizar obras en los mismos, consistentes en la agrupación de de (sic) ambas para formar una sola finca, tipo dúplex, ha solicitado el consentimiento de los demás condueños del edificio, llegando a los siguientes acuerdos», y manifestando representar ambos comparecientes el 80% de las cuotas de participación del edificio, e invocando el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal «acuerdan consentir la agrupación referida y la incorporación de la escalera común como elemento privativo del dúplex, en las condiciones del proyecto que, incorporado al expediente municipal...».

5º.- Entre el 8 de agosto de 2016 y el 22 de febrero de 2017 se llevaron a cabo obras en el piso NUM012 y en el desván, a fin de convertir ambos espacios en una única vivienda tipo dúplex. En su desarrollo: (a) En el piso NUM012 , se avanzó la puerta de acceso a la vivienda hasta la zona de desembarco del último escalón de la escalera, incorporando al espacio privativo de la vivienda toda la meseta de las escaleras que discurría frente a la misma.

(b) Se procedió a incorporar dentro del espacio de la vivienda de esta planta NUM012 el hueco de escaleras y las escaleras que conducían originariamente al desván, de tal forma que ahora el acceso al bajo cubierta tiene que hacerse por la misma escalera y hueco, pero discurriendo por el interior de la vivienda de la planta NUM012 .

6º.- El 30 de marzo de 2017 don Jon y don Laureano en escritura pública que denominaron de «agrupación, compraventa, y pacto de mejora», compareciendo también don Cayetano (hijo de don Jon ), tras exponer sus respectivas participaciones en el inmueble, otorgaron: (a) Don Jon declara la agrupación de la vivienda de la planta NUM012 y el espacio del desván, pasando a describirla como «piso NUM012 dúplex».

(b) Don Laureano vende a don Cayetano la participación de los 2/3 que le corresponden en el bajo.

(c) Don Jon adjudica a su hijo don Cayetano su cuota de 1/3 de la propiedad del bajo en concepto de mejora.

(d) Don Jon adjudica a su hijo don Cayetano , por el mismo concepto, la propiedad de la vivienda de la planta NUM012 y el desván, o la vivienda dúplex reformada.

Es decir, don Laureano se reserva la propiedad de la vivienda de la planta NUM011 , y don Cayetano adquiere la propiedad del bajo y de la vivienda conformada entre las plantas NUM012 y desván.

7º.- El 12 de mayo de 2017 don Laureano y su hermano don Jon (entonces ya no era propietario) instaron acta notarial de notificación a don Bernardo y doña Aurora (propietarios del 1º) el contenido de la escritura de 12 de mayo de 2016, sobre obras para agrupar 3º y desván y ejecutar un dúplex incorporando las escaleras y meseta, porque «no habían acudido a la reunión donde se tomaron los acuerdos» (Está acreditado que tal reunión no existió, ni hubo convocatoria alguna). Los notificados contestaron oponiéndose por considerar que era necesaria la unanimidad para la cesión de la propiedad de un elemento común a un espacio privativo.

8º.- En día no concretado del mes de agosto de 2017 se constituyó formalmente el régimen de propiedad horizontal, celebrándose la junta de propietarios constituyente, y designándose como presidente a don Cayetano .

9º.- El 18 de octubre de 2017 don Cayetano , en su condición de presidente de la comunidad, convocó junta extraordinaria de propietarios a celebrar el siguiente 25 de octubre de 2017, en cuyo orden del día figuraba la aprobación del presupuesto para la instalación de un ascensor, adjuntando a la convocatoria la primera hoja del presupuesto presentado por una empresa del sector. En este, en letra más pequeña que el resto del presupuesto, el describir la 'obra civil' a ejecutar, se mencionaba, entre otras: 'abrir una puerta para pasar desde el portal para el bajo'.

El acuerdo de instalación y presupuesto se aprobó con los votos favorables de don Cayetano y don Laureano (80%), y con el voto en contra del representante de don Bernardo y doña Aurora (20%) que, pese a estar interesado en la instalación del ascensor, condicionaba su aprobación a que se aclarase la ocupación de la escalera por el propietario del piso NUM012 .

Por el representante de los propietarios del primero se presentó un escrito en el que hacía constar que estaban en contra de la instalación «hasta tanto no se resuelva el problema generado por las obras realizadas en el piso NUM012 y desván y la apropiación de un elemento común (caja de escaleras)», por ser necesaria la unanimidad, y porque el coste de instalación del ascensor correspondía en exclusiva a don Laureano y a don Cayetano , «porque adoptaron el compromiso en la escritura notarial de aceptación y adjudicación de herencia».

10º.- Al 26 de marzo de 2019 no consta que se haya inmatriculado la agrupación y la conversión en vivienda dúplex, sino que simplemente se recoge en el Registro de la Propiedad que don Cayetano constituye sobre el desván «una vinculación a favor» de la finca de la vivienda de la planta NUM012 , «con el carácter de vinculación 'ob rem', de tal forma que ambas fincas pasarán de este modo, a ser inseparables, no pudiendo transmitirse una sin la otra».

11º.- El camarín del aparato elevador tiene doble puerta de acceso, opuestas, para poder acceder por el frente en la planta baja, y descender por el fondo en las distintas mesetas de escaleras frente a las viviendas. En la ejecución del ascensor, por indicación de don Cayetano como presidente de la comunidad y persona que hablaba con los instaladores, sin conocimiento ni consentimiento de don Ignacio y doña Virtudes , se realizaron las siguientes actuaciones: (a) En la planta baja se procedió a cortar el muro del fondo que separaba el portal del local comercial, instalando una puerta de acceso al camarín del ascensor por la puerta del fondo. Es decir, desde el local comercial se puede acceder directamente al ascensor.

(b) En la planta NUM012 , al haberse incorporado a la vivienda la meseta de las escaleras, el ascensor desembarca directamente en el interior de dicho espacio privativo.

Para preservar la seguridad, en la botonera del camarín se incorpora la activación por llave para uso privado.

12º.- El 7 de mayo de 2019 don Bernardo y doña Aurora formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra don Cayetano , exponiendo que: (a) Durante la ejecución de las obras de instalación del ascensor, el demandado había ordenado instalar un ascensor con doble puerta de embarque, y derribó el tabique del fondo del portal que separaba del local comercial, de tal forma que desde el local comercial del bajo, propiedad del demandado, se puede acceder directamente al camarín.

(b) El demandado a la altura del piso NUM012 , de su propiedad, cambió la ubicación de la puerta de acceso a su vivienda, situándola en el desembarco de la escalera, ocupando la totalidad del rellano de escaleras a ese nivel, haciendo suyo todo el tramo hasta el desván, e incorporando a su vivienda la superficie y volumen correspondiente a ese rellano de escaleras y todo el cañón y escaleras hasta el desván.

Se aducía que las obras no habían sido autorizadas en ninguna junta de propietarios, y suponía apropiarse de un elemento común. Terminaba solicitando se condenase al demandado a «a devolver o restituir dichos elementos a su estado original».

13º.- Don Cayetano se opuso a la demanda alegando: (a) Se había notificado en mayo de 2017 la escritura de mayo de 2016 en la que los comuneros que ostentaban la mayoría de 3/5 habían acordado ceder la propiedad del rellano de escaleras al construir el dúplex, y no se había impugnado judicialmente en el plazo de un año siguiente a la notificación.

(b) En octubre de 2017 se celebró la junta que acordó la instalación del ascensor. En la memoria urbanística del proyecto de instalación consta que «Se deja prevista una doble puerta en el elevador en el bajo para un futuro uso desde el local si se acondiciona para garaje, habiendo dos accesos en la planta baja... y se dejará previsto un acceso para el local actualmente sin acondicionar, para poder utilizarse en un posible uso de garaje...». Este acuerdo tampoco fue impugnado judicialmente.

Argumentando que los acuerdos habían sido adoptados por las mayorías necesarias previstas en el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, y no se habían impugnado judicialmente, solicitó la desestimación de la demanda.

14º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se argumenta: (a) A tenor de lo previsto en el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal la junta de propietarios, por mayoría de 3/5, puede acordar la agregación de espacios privativos. Considera el acuerdo aprobado por la mayoría requerida, y por caducada la acción de impugnación por transcurso del plazo de un año a contar desde la formación de la comunidad. Por lo que desestima la demanda en cuanto a la agrupación y formación del dúplex.

(b) Considera que el acuerdo de la junta de propietarios conllevaba la aprobación de un presupuesto que contemplaba la apertura de la puerta desde el bajo al ascensor, así como en el proyecto, y que no fue impugnado judicialmente en el plazo de un año, también desestima la demanda en cuanto a este extremo.

Con imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alzan los demandantes.



TERCERO.- La conversión de elementos comunes en elementos privativos .- En el primer motivo del recurso de apelación se aduce la existencia de un error en la sentencia recurrida porque no se tuvo en cuenta el planteamiento de la demanda en cuanto a las obras del dúplex. Se aduce que el demandado al ejecutar las «obras para la formación de un dúplex entre el piso NUM012 y el bajo cubierta, en el curso de las cuales adelanta la puerta del descansillo del NUM012 piso adueñándose de dicho elemento común y ocupa también la escalera de acceso al bajo cubierta», lo que es un hecho probado, además de admitido en la contestación a la demanda, y se considera acreditado en la sentencia apelada. Pero se discrepa de dicha resolución jurídica en cuanto acoge la tesis de la parte adversa según la cual dicha actuación estaría convalidada por un acuerdo de los propietarios reflejada en el acta notarial de 12 de mayo de 2016, cuando tal reunión no existió, es una manifestación falsa, y no tendría virtualidad para permitir el cambio de un elemento común a privativo.

También se alude a una incorrecta aplicación del artículo 10.3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal, porque no incluye «entre sus supuestos la apropiación de un elemento común como el que aquí concurre, concretamente descansillo del piso NUM012 y tramo de escaleras entre el NUM012 y el bajo cubierta».

El motivo debe ser estimado.

1º.- Impresiona que, como afirma la parte apelante, se incurrió en un error a la hora de determinar qué era lo impugnado en cuanto a la obra de ejecución de la vivienda dúplex. La sentencia, con criterio más que cuestionable, parece dar respuesta a la validez de la agrupación de la vivienda de la planta NUM012 y el espacio destinado a trasteros del desván, para conformar ese tipo de vivienda a dos niveles, aplicando lo establecido en el artículo 10.3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal. Pero es que en la demanda no se entra en si se acepta o no ese agregación de dos fincas registrales y la formación de una vivienda de esta configuración.

La razón de formularse la demanda, en este primer punto, es porque don Cayetano incorporó a su espacio privativo dos elementos comunes: la plataforma o meseta de la escalera que se conformaba delante de la puerta de acceso a su vivienda, así como toda la escalera y su cañón que a partir de ese nivel o cota seguía discurriendo hasta la planta NUM013 o bajo cubierta. La queja es porque el demandado se apropió no solo del uso exclusivo y excluyente de esos tramos de las escaleras del edificio -elemento común-, sino que además pretende incorporarlos a su dominio. Y a esta cuestión no se da respuesta. La demanda claramente indica en su titulación que lo solicitado es la recuperación de elementos comunes del inmueble, no de impugnación de juntas de propietarios, ni se solicita en el suplico la declaración de nulidad de ninguna junta.

2º.- Para que pueda plantearse la existencia de la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos de la junta de propietarios, por transcurso de los plazos establecidos en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, es preciso que exista un acuerdo aprobado en una junta de propietarios. Y en este caso no hay ninguna junta, por lo que tampoco existe ningún acuerdo, y por lo tanto nada habría que impugnar.

No puede aceptarse que lo recogido en el acta notarial de 12 de mayo de 2016, en la que don Jon y don Laureano aprueban la desafección de un elemento común (tramo de escaleras desde la plataforma de la NUM012 planta hasta el bajo cubierta) y su incorporación como elemento privativo de la vivienda de dicha planta NUM012 , sea una junta de propietarios. No es admisible una forma de adopción de acuerdos en la comunidad de forma contraria a la Ley de Propiedad Horizontal. El acta notarial -que no acta de una junta de propietarios- es totalmente falsaria, pues lo que pretende es crear una apariencia de legalidad para llevar a cabo obras en el edificio dejando al margen a uno de los copropietarios (los hermanos propietarios del 1º, demandantes y ahora apelantes). Falsedad que culmina en el acta de notificación llevada a cabo al año siguiente (12 de mayo de 2017) donde se llega a afirmar la existencia de una junta y que los ahora apelantes no quisieron concurrir de forma voluntaria. Es un cúmulo de falsedades.

La junta de propietarios no ha existido. Por lo que no puede computarse ningún tipo de caducidad de acuerdos inexistentes.

3º.- Empezar a computar el plazo de caducidad desde la notificación por acta notarial en mayo 2017, o bien desde la celebración de la primera junta de propietarios en octubre de 2017 supondría que un tribunal da apoyo y conformidad a ese supuesto acuerdo inexistente. Se ampararía judicialmente esas actuaciones falsarias y abriría un portillo para que dos copropietarios puedan actuar en perjuicio y a la espalda del tercer copropietario.

Se estaría dando el visto bueno judicial a una actuación manifiestamente ilegal. Las formas son la salvaguardia del fondo. Cuando el legislador impone unos requisitos formales para la convocatoria, la celebración de juntas de propietarios y el contenido del acta, no tienen una finalidad banal, sino que el legislador persigue la finalidad garantizar que se respetan los derechos de todos los copropietarios. Solo si se cumplen esas formalidades se tendrá constancia de que todos los comuneros fueron convocados, que conocían el orden del día, que solo se trataron los asuntos del orden del día, sin asunción de acuerdos sorpresivos, y que se han respetado unas normas de votación. Y si no se respetan esos formalismos, si no se respeta la ley, no hay garantía de respeto a los derechos de las minorías, como aconteció en este caso.

En conclusión, ni se celebró una junta de propietarios, ni se adoptó ningún acuerdo, ni puede computarse caducidad alguna para el ejercicio de la impugnación de un acuerdo inexistente.

4º.- La aplicación del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal es incorrecta. El precepto parte de la existencia de un acuerdo de la junta de propietarios. Si no hay un acuerdo adoptado en junta de propietarios huelga el análisis de la concurrencia de los requisitos de la norma.

En todo caso, y como acertadamente subraya el recurrente, la disposición legal en ningún momento autoriza a la desafección de un elemento común y su agregación a un elemento privativo. La misma se refiere exclusivamente a la agregación o segregación de espacios privativos colindantes entre sí.

5º.- El artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, al regular las mayorías necesarias para considerar válidamente adoptados los distintos acuerdos, claramente establece en el sexto numeral que, salvados los acuerdos regulados expresamente -entre los que no se encuentra la incorporación de tramos de escaleras a viviendas- en cuanto impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán la unanimidad para su validez.

La postura de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto se refiere a elementos comunes por naturaleza está determinada por la sentencia de 99/2005, de 22 de febrero (Roj: STS 1111/2005, en el recurso 3894/1998), rechazando la posibilidad apuntada, afirmando que no es posible ocupar como elemento privativo lo que habría de conceptuarse como elemento común; pues «se llegaría al absurdo de que los propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, después del otorgamiento del título correspondiente pero antes de haber vendido uno solo de los elementos privativos, pudieran practicar cualesquiera alteraciones en los elementos comunes no expresamente mencionados con tal carácter en el título para, así, apropiárselos irrevocablemente por vías de hecho»; que es lo acontecido en este caso.

La incorporación del tramo de escaleras (meseta de la NUM012 planta y escaleras hasta el desván) supone por una parte la desafección de un elemento común, y por otro su incorporación a la vivienda. Y por lo tanto se está alterando el título constitutivo. Adviértase que en la descripción original, las escaleras son un lindero exterior de los distintos espacios privativos de las plantas altas. Aunque en la escritura de 30 de marzo de 2017, al describir la finca agrupada dúplex, se siguen manteniendo los linderos (por el exterior seguiría lindando en dos caras con el hueco de escaleras), lo cierto es que ahora las escaleras forman parte de la propia vivienda, se incorporan al interior como si fuesen elementos privativos. Se incrementa la superficie y volumen a costa de elementos comunes, pero no se cambian linderos, porque la incorporación de la escalera haría que el Registrador calificase negativamente. Aparenta que se intentó inmatricular, y ante la negativa se limitó a hacer esa «vinculación 'ob rem'».

En resumen, tenía que haberse convocado una junta, con el correspondiente punto del orden del día, y adoptar el acuerdo por unanimidad. Y si el acuerdo no se adoptó por unanimidad, simplemente no está aprobado. No puede correr el plazo de caducidad para impugnar un acuerdo cuando ese acuerdo no existe, porque aunque existiese tampoco habría sido aprobado porque no se acordó por unanimidad.

6º.- El perjuicio para el copropietario es evidente. Nadie tiene que soportar que un comunero se apropie de superficies comunes para su particular provecho. Y, por otra parte, como ya indicó en el acto del juicio, si el día de mañana se autorizase elevar una o más plantas, sería inviable por tener que ejecutar una nueva escalera de acceso.

7º.- Ítem más: Si el acuerdo de desafección de un tramo de escaleras como elemento común se hubiese adoptado válidamente, solamente sería eso. Una desafección. La transmisión a un copropietario y su incorporación como privativo exige un negocio traslativo. La autorización en el acta de 12 de mayo de 2016 concedida para 'autorizar la incorporación como elemento privativo', al carecer de precio, sería una donación ( artículo 618 del Código Civil). Se dona un elemento común por dos comuneros a uno de ellos. Es la donación de un inmueble, que requiere unas formas estrictas ( artículo 633 del Código Civil). Además es una autodonación que aprueban por mayoría de 3/5. Según esa tesis, don Cayetano podría autodonarse todos los elementos comunes del edificio que tuviese a bien. Obviamente, tal conclusión es un dislate jurídico. Para tal acuerdo sería precisa la unanimidad. No existiendo tal acuerdo, la ocupación y apropiación puede ser impedida mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria del Código Civil por cualquier comunero en beneficio propio y para la comunidad, sujeta al plazo genérico de prescripción de las acciones reales.

8º.- En conclusión, ni existió acuerdo, ni está caducada la acción de impugnación, ni se ejercita una acción de impugnación de ningún acuerdo. Se está reivindicando para la comunidad el espacio común que fue apropiado para la vivienda del NUM012 y desván. La escritura de 12 de mayo de 2016 no pasa de una apariencia totalmente falsaria fruto de una confabulación en perjuicio del tercer comunero. Nada se acuerda sobre constancia en el protocolo notarial, por cuanto nada se solicitó, ni se demandó a los otorgantes.

Por todo ello debe estimarse la pretensión de la demanda, condenando al demandado a realizar las obras necesarias en su vivienda para devolver a las escaleras la configuración original como elemento común del edificio.



CUARTO.- La comunicación del ascensor con el local .- En el segundo motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque vendría a autorizar la puerta que desde el local del bajo permite el acceso al ascensor, valiéndose de que el camarín tiene doble puerta. Se argumenta que se está alterando el título constitutivo, pues el bajo no tenía comunicación en la escritura de división horizontal, razón por la que también está exento de contribuir a los gastos de portal y escaleras «por no usar dichos servicios». No siendo correcto afirmar que se autorizó esta apertura en la junta de propietarios de octubre de 2017, ni se presentó el proyecto técnico, ni se trató la cuestión. Es más, en junta celebrada con posterioridad a la presentación de la demanda se intentó legalizar esa puerta.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Tal y como aclaró el técnico autor del proyecto del ascensor en el acto del juicio, su relación fue siempre con don Cayetano . Fue él quien le dio las instrucciones, y por eso se contempló desde el primer momento que, aprovechando la doble puerta del camarín, se abriría una puerta en la parte trasera para el acceso directo desde el bajo, además del portal. Y también que en la planta NUM012 el desembarque sería directamente en la vivienda. Y para ello se instaló una botonera con llaves para acceder a esas plantas. Es decir, es una obra común, pero que confiere una serie de anómalos privilegios a un comunero, que curiosamente es el presidente de la comunidad y quien encarga el proyecto.

2º.- La cuestión que se plantea tampoco puede verse afectada por el plazo de caducidad del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, que aplica la sentencia apelada. Lo que se está planteando es que no hubo ningún acuerdo autorizando a don Cayetano a ejecutar esa puerta (no se plantea nada en relación con la botonera de llave). No se está impugnando un acuerdo, sino sosteniendo que el acuerdo aprobado no autorizaba esta actuación [ STS 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1610/2013, recurso 2031/2009)].

La prueba practicada acredita que se silenció maliciosamente las circunstancias en que se iba a desarrollar la obra del ascensor. En lo que aquí afecta, en ningún momento se avisó de la intención de don Cayetano de hacer esa comunicación directa entre el bajo y el ascensor, ni por lo tanto se discutió, ni se votó, ni se aprobó.

Por lo que tampoco podía impugnarse.

Lo admitido es que a la convocatoria conteniendo el orden del día se acompañó la primera hoja del presupuesto, en donde hay una mera mención, de lo más equívoca, sobre que la obra civil comprende 'abrir una puerta para pasar desde el portal para el bajo'. Pero el testigo Sr. Humberto , que acudió a la junta, declaró que allí no se había tratado nunca sobre la apertura de esa conexión, sino de la instalación en términos generales. Y el proyecto, al que se remite la parte demandada porque en él sí figura esa comunicación, nunca fue entregado a los demandantes.

No puede entenderse que una obra de estas características e importancia puede considerarse aprobada mediante subterfugios de deslizarla en una nota de un presupuesto. Es contrario a la buena fe que debe presidir las relaciones entre condóminos.

3º.- La apertura de un acceso desde el local del bajo al portal, mediante la colocación de una puerta, supone afectar un elemento común como es el muro de cierre del portal, y es una obra que requiere la unanimidad [ SSTS 17 de marzo de 2011 (Roj: STS 1671/2011, recurso 2090/2006) y 27 de junio de 1996 (RJ Aranzadi 4795)]. El problema en este caso es que ni se votó, ni se discutió en la junta. Nada se aprobó.



QUINTO.- Costas .- Al estimarse íntegramente la demanda, las costas ocasionadas en la primera instancia deben imponerse al demandado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Al prosperar el recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas por el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Bernardo y doña Aurora , contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 393-2019, y en el que es demandado don Cayetano .

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación total de la demanda, se acuerda: (a) Declarar que don Cayetano , o sus causantes, han llevado a cabo obras en la casa señalada con el número NUM004 de la CALLE000 de la ciudad de Ferrol consistentes en la apertura de una puerta desde el bajo de su propiedad al portal del inmueble, para el acceso al ascensor de doble puerta, así como la modificación de la ubicación de la puerta de entrada a su vivienda en la planta NUM012 , incorporando a su espacio privativo tanto la meseta de la escalera de esa planta frente a la puerta de entrada a la vivienda, como el hueco de escalera y escaleras que conducen al espacio bajo cubierta, sin autorización de la junta de propietarios, ni modificación del título constitutivo.

(b) Condenar a don Cayetano a tapiar la puerta de acceso desde el portal o ascensor al bajo de su propiedad, reponiendo el muro de cierre a su estado primitivo, aislando el bajo del portal y del ascensor.

(c) Condenar a don Cayetano a ejecutar las obras necesarias en su vivienda para devolver a las escaleras la configuración original como elemento común del edificio, susceptibles de ser utilizadas por todos los copropietarios.

(d) Imponer a don Cayetano las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es».

Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0120 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0120 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.