Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 169/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2018 0003015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2020-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000477 /2018
Recurrente: Zulima
Procurador: MARIA CARMEN ROMAN GARCIA
Abogado: JESUS JOSE SUAREZ BALMASEDA
Recurrido: Borja
Procurador: ELADIA RANERA RANERA
Abogado: IRENE PERELA LARROSA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
S E N T E N C I A Nº 242/20
En Guadalajara, a uno de octubre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio
Contencioso 477/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha
correspondido el Rollo nº 169/20, en los que aparece como parte apelante D/Dª Zulima , representado

por la Procuradora de los tribunales María Carmen Román García, y asistida por el Letrado D. Jesús José
Suarez Balmaseda, y MINISTERIO FISCAL (adherido), y como parte apelada D/Dª Borja , representado por
la Procuradora de los tribunales Dª Eladia Renera Ranera, y asistido por la Letrada Dª Irene Perela Larrosa,
sobre divorcio contencioso, vivienda, alimentos, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO
FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 9 de septiembre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1ª.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Del Carmen Román García, en nombre y representación de Zulima , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de Zulima y Borja por causa de divorcio.

1ª).- Se acuerda que ambos progenitores ostenten de forma compartida la Patria Potestad, atribuyéndose la guarda y custodia de los dos menores de forma exclusiva a la madre, Zulima .

2ª).- Se establece como domicilio familiar, el que elija la madre en el plazo de un mes, debiendo comunicarlo a este órgano judicial, en la ciudad de DIRECCION000 o proximidades, debiendo el padre, Borja abonar mensualmente a la madre, la cantidad de 300 euros al mes, en concepto de pago de alquiler para el domicilio de sus dos hijos menores de edad. Deberá abonar otros 150 euros en concepto de la mitad de fianza, que se requerirá para el alquiler de la vivienda. Dicha cantidad será abonada de la manera establecida para la pensión de alimentos y junto con ésta. Una vez se devuelva la fianza, los 150 euros se devolverán al padre.

3ª).- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, respecto de los hijos menores, en favor del padre, y que será el siguiente: El padre podrá tener a los menores en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, cuando los reintegrará al domicilio donde residan con la madre, así como los miércoles de las semanas en que le corresponda estar con los menores el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Y los martes y jueves de las semanas en que no le corresponda el fin de semana, en el mismo horario.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el día 23 de diciembre, a las 20:00 horas, hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre, y desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas. El día de Reyes los niños estarán con el progenitor con el que no disfruten ese concreto segundo periodo familiar entre las 14 y las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio donde los niños pernocten, y a cargo del progenitor que no tenga su compañía durante esos días.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos, desde viernes a las 20:00 horas, hasta el martes a las 20:00 horas, y desde el martes a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Las vacaciones escolares de verano se distribuirán en seis periodos, desde las 12:00 horas del día siguiente al último lectivo hasta las 12:00 horas del 1 de julio; el segundo hasta las 12:00 horas del 16 de julio; el tercero hasta las 12:00 horas del 1 de agosto; el cuarto hasta las 12:00 horas del 16 de agosto, el quinto hasta las 12:00 horas del 1 de septiembre, y el sexto hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

Los días de cumpleaños de los menores, el progenitor al que no corresponda la estancia ese día podrá estar en su compañía desde la salida del colegio y hasta las 18:00 horas, si es día lectivo, o hasta las 20:00 horas, si no lo es. Y cuando sea el cumpleaños de cada progenitor, los menores podrán estar en compañía del que corresponda desde la salida del colegio, y hasta las 20:00 horas, si es día lectivo, o desde las 14:00 horas y hasta las 20:00 horas, si no lo es.

Del mismo modo, los días del padre y de la madre corresponderá al homenajeado estar con sus hijos desde la salida del colegio y hasta las 20:00, horas si es día lectivo, o desde las 14:00 horas y hasta las 20:00 horas, si no lo es. Si el padre, por trabajo, no pudiera acudir personalmente a recoger a sus hijos, podrá delegar en la persona de confianza que considere para recoger a los menores, previo aviso a la Sra. Zulima . En caso de que el horario de trabajo del Sr. Borja no permita el cumplimiento del régimen, se entenderá suspendido en esa ocasión, continuando posteriormente con normalidad.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por cualquier medio telefónico, telemático o por correo, y con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los hijos.

En caso de desacuerdo, la madre elegirá el primer periodo vacacional a disfrutar los años pares, y el padre los impares. Todo lo anterior regirá siempre en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores.

4ª). - El padre habrá de abonar, en concepto de Pensión de Alimentos para sus hijos, la cantidad de cien euros (200 €) mensuales por hijo, 200 euros en total, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora .

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión en enero de 2020.

Los gastos extraordinarios de los menores, suscritos previo consentimiento de ambos progenitores, serán sufragados por mitad. No es precisa la previa comunicación siempre que esté claro el concepto de extraordinario y en caso de duda, es necesaria la previa comunicación. A modo de ejemplo, se deben encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

5ª) .- Los progenitores habrán de abonar por mitad e iguales partes el importe de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el camión de la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 , así como los gastos que sean inherentes a la propiedad de dicha vivienda, tales como el IBI. La Comunidad de Propietarios y los gastos de suministro serán abonados por el padre.

6ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Zulima , se interpuso recurso de apelación contra la misma, al que se adhirió parcialmente el MINISTERIO FISCAL; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 29 de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa por la parte recurrente al cuestionar la resolución dictada en la instancia, la atribución del uso para utilizarla junto a sus dos hijos así como una pensión a cargo del progenitor no custodio de 200 euros por cada hijo, pretensión rechazada en la sentencia de instancia en cuanto la esposa y progenitora custodia abandonó la vivienda familiar estableciendo como solución que el demandado abone 300 euros en concepto de mitad así como 150 euros a cuenta de la fianza del importe de un alquiler, alegando la recurrente que el demandado ya ha venido utilizando el inmueble durante los últimos seis años.

Los criterios para atribuir el uso de la vivienda familiar han sido establecidos en reiterada jurisprudencia por el TS y así la S. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 522/2016 de 21 Jul. 2016, Rec. 2187/2015 se remite a la de 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013: «Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad, y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».

De especial interés es la sentencia de Pleno del TS 624/2011 de 5 Sep. 2011, Rec. 1755/2008: 'El artícu lo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artícu lo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artícu lo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artícu lo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artícu lo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artícu lo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Con esta doctrina y ciñéndonos al supuesto de hecho concreto hay que tener en cuenta que han transcurrido seis años desde la situación de crisis que dio lugar al fraccionamiento familiar y no se olvide el padre permaneció en el domicilio con los dos hijos mayores y la madre salió con los dos menores por lo que no resulta pertinente, y se coincide así con el juez de instancia, cambiar el uso del domicilio familiar que se ha consentido sea de un grupo familiar durante seis años y ello al margen de que pudiera instarse la liquidación de la sociedad de gananciales. Es importante considerar que no nos encontramos ante un supuesto de atribución inicial del uso tras la ruptura de la convivencia en que se atribuye la vivienda a los menores y por tanto al progenitor custodio sino que hay una situación mantenida en el tiempo, seis años, en el que el domicilio en cuestión ya no ha sido el domicilio familiar sino que lo ha sido de una parte de la familia sin perjuicio de su titularidad de la sociedad por lo que el sistema que fija el Juez de instancia compensando la disponibilidad de vivienda del padre y al menos uno de los hijos mayores estableciendo una cantidad para abonar un alquiler, decisión que no se ha cuestionado por la parte a cuyo cargo se ha impuesto se considera ajustada a derecho y a la concreta situación planteada sin perjuicio de poder considerar de nuevo la situación ante cualquier modificación sustancial de la situación como podría ser la venta del que fue inmueble familiar. Hay que considerar igualmente que la obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos menores comprende entre otros conceptos el de la habitación que se va a cubrir en la parte que le incumbe al progenitor no custodio con esa cantidad establecida como si fuera un alquiler y que se suma así a la cantidad fijada como alimentos en sentido estricto. En definitiva, la atribución del uso a la parte de la familia que ya venía usando de la vivienda común no es gratuita, sino que se compensa con el abono de lo que sería la mitad de un alquiler que percibe quien no dispone de ella y mientras se mantenga esta situación.

En lo que respecta al quantum de la pensión alimenticia, es cierto que el establecimiento de 100 euros para cada hijo menor se considera a todas luces insuficiente sin que, no obstante, se haya de perder la perspectiva de que hay un hijo mayor de edad que vive con el padre al que se ha fijado una pensión de cien euros y que considera la recurrente de forma implícita no habría de abonar en tanto considera que si se le adjudica la que fue vivienda familiar viviría con ella. Por ello y teniendo en cuenta las circunstancias, fundamentalmente los ingresos, se considera pertinente elevar la pensión de los hijos menores de edad a la suma interesada de 125 euros para cada uno, estimando en este sentido el recurso interpuesto.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación de Dª Zulima , debemos revocar la resolución de instancia en el sentido de elevar la pensión alimenticia de cada hijo menor de edad a cargo del progenitor no custodio a la suma de 125 euros para cada uno, confirmado el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta alzada, y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.