Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 297/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0218798
Recurso de Apelación 297/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1.156/2017
APELANTE: THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.
PROCURADOR: D. JOSÉ BERNARDO COBO MARTÍNEZ DE MURGUIA
APELADO: C.P. CALLE000 NUM000 - NUM001 DE MADRID
PROCURADOR: Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, nueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento
Ordinario 1.156/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una,
como demandante-apelante, THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ
BERNARDO COBO MARTÍNEZ DE MURGUIA y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelada, C.P.
CALLE000 NUM000 - NUM001 DE MADRID , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES
FERNÁNDEZ AGUADO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de febrero de 2019 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CCPP DE LA CALLE000 N NUM000 - NUM001 de la Demanda que se le formula de contrario.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad THYSSENKRUPP ELEVADORES SL al abono de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se cumplió el día 17 de septiembre de 2019. Con fecha 23 de julio de 2020 se dictó providencia en las presentes actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 203 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que anunciado por el Magistrado Sr. Peñas Gil voto particular en la deliberación del presente rollo de apelación, la ponencia se turnó a la Magistrada Sra.

García de Leániz Cavallé.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento de juicio ordinario iniciado en virtud de demanda presentada por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 , NUM000 - NUM001 , MADRID, en reclamación de la cantidad de 11.472,82 €.

Conforme al escrito rector del procedimiento, con fecha 19 de febrero de 2013, las partes suscribieron un contrato de mantenimiento de ascensores que entró en vigor el 1 de abril de 2013 y que fue ampliado para que la actora se hiciera también cargo del mantenimiento de las puertas automáticas instaladas en la Comunidad, con fecha 19 de mayo de 2014; la entrada en vigor de este segundo contrato tuvo lugar el 1 de julio de 2014.

La duración del contrato se pactó en dos años a contar desde su inicio (ambos se adecuaron a la fecha inicial del primero) y en la condición general 7ª se acordó por los contratantes que 'a la finalización del contrato éste será renovado por un periodo de igual duración y en las mismas condiciones, si cualquiera de ellas no hubiese notificado a la otra su voluntad de no prorrogar, mediante carta certificada con acuse de recibo, con una antelación de 60 días a la fecha prevista de finalización'; en la condición general 8ª de ambos contratos se incluyó una cláusula a tenor de la cual, 'si cualquiera de las partes rescindiera unilateralmente el contrato, sin que exista incumplimiento por parte de la otra, vendrá obligada al pago en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados, de una cantidad ascendente a 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido a abonar hasta la fecha de finalización de este contrato, o de su prórroga en vigor'.

Vigente la prórroga del contrato, la demandada comunicó a la actora, con fecha 6 de junio de 2017, la rescisión del contrato de mantenimiento de todos los ascensores de la finca por haber contratado los servicios con otra empresa de ascensores, por no estar conforme con el servicio recibido y haber perdido toda confianza en la demandante. Entendiendo la actora que la resolución unilateral del contrato de mantenimiento por parte de la demandada era manifiestamente injustificada e improcedente por cuanto no se había producido incumplimiento alguno, reclama en la demanda, por el importe antedicho, la indemnización pactada para el caso de su resolución unilateral.

Seguido el procedimiento en la primera instancia, se ha dictado sentencia en la que, tras rechazar que la actora hubiera incumplido el contrato o que, en contra de lo alegado por la demandada, la duración inicial pactada de dos años fuera abusiva, sí declara la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula 8ª porque, estando ya el contrato en la prórroga y sin haber acreditado la actora cual era el perjuicio económico que se le ha irrogado por la terminación extemporánea, 'impedía resolver el contrato al enfrentarse (la demandada), al abono de una penalización del 50% de las cuotas pendientes de vencer hasta la finalización de la prórroga', rechazando con ello el derecho a percibir cualquier indemnización en concepto de daños y perjuicios por la resolución.

La sentencia de primera instancia, dictada en los términos que anteceden, es recurrida en apelación por la demandante.



SEGUNDO.- Siendo que en esta alzada debe partirse de que no ha habido incumplimiento alguno del contrato por parte de la demandante y de que la duración pactada en el mismo, no es abusiva - y, consiguientemente, la cláusula 7ª no es nula-, la cuestión litigiosa queda exclusivamente centrada en determinar si la cláusula penal pactada para el supuesto de la rescisión injustificada en periodo de prórroga (condición 8ª del contrato) debe reputarse abusiva y nula por penalizar de forma desproporcionada y desequilibrada al consumidor adherente, y, por tanto, cualquier reclamación de una indemnización por daños y perjuicios debe pasar por su expresa acreditación, como hace la sentencia combatida, o, por el contrario, y como se alega por la recurrente, si la duración del contrato y sus prórrogas no es abusiva, pactada la cláusula penal conforme a las previsiones del art. 1152 del CC, ésta tiene efectos vinculantes ( art. 1091 del CC), al no ser contraria a la legislación de consumo.

Expresando esta resolución el parecer mayoritario de la Sala, el recurso de apelación debe de ser estimado.

Dice el TS en su sentencia de pleno de 17 de septiembre de 2019, 'El art. 87.6 TRLCU establece que son abusivas: 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva [...] o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'... 7.- Para decidir cuándo una duración es excesiva deben tomarse en consideración diversos factores. En especial, cuál es la naturaleza de los servicios prestados, lo que depende del sector de actividad en el que se encuadren tales servicios, y cuáles son las obligaciones que para el prestador de los servicios resulten del contrato concertado.

Otros factores a tener en cuenta son la interrelación de la cláusula de duración con otras cláusulas, como las que establecen la prórroga tácita del contrato, la revisión de precios, las consecuencias del desistimiento, etc...9.- Resulta razonable que el empresario de mantenimiento de ascensores exija un tiempo mínimo de duración del contrato que le permita, de una parte, organizar los elementos materiales y humanos necesarios para la prestación del servicio y, de otra, recuperar, mediante la percepción de ingresos durante un periodo de tiempo, el gasto que le supone el desembolso que en un momento determinado tenga que realizar para afrontar una reparación de envergadura que le exija reponer piezas costosas. Esta duración mínima del contrato le permite, legítimamente, hacer frente a las consecuencias negativas que para el desarrollo de su actividad supone que los clientes se den de baja en un periodo muy breve desde el inicio de la contratación....'. La misma sentencia, tras exponer las distintas posturas existentes en las Audiencias Provinciales, establece que '...una duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas.

Por tanto, la cláusula de duración del contrato es nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU.'.

Pues bien, si como dice la sentencia de primera instancia, y así se ratifica en la STS citada, a sensu contrario, el plazo de duración del contrato y de sus prórrogas en 2 años, no puede ser considerado abusivo conforme a lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU, no se advierte razón alguna para rechazar la aplicación de los efectos de la cláusula penal pactada y vinculada a una resolución injustificada durante el periodo de prórroga y exigir, que por dicha circunstancia temporal, deba cuantificar y acreditar la actora un concreto perjuicio económico cuando, primero, el establecimiento de la misma obedece al principio de autonomía de libertad de las partes contratantes en su manifestación de libertad de pacto que proclama el artículo 1.255 del CC; segundo, es una estipulación equilibradora y recíproca de las consecuencias que produce la posibilidad de desistimiento contractual sin causa (SAPM, Sección 18ª, sentencia de 19 de marzo de 2018); tercero, solo son contrarias a la normativa de los consumidores cuando, conforme a lo que establece el art. 85.6 de la LCU, '...supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.'; y, por último, ya el TS en sentencia de 13 de noviembre de 2017, ha recordado que en STS de 11 de marzo de 2014, siguiendo lo dicho por la STJUE de 14 de junio de 2012 (referida a la no moderabilidad de las cláusulas abusivas) en los contratos de mantenimiento de ascensores, '...la indemnización a favor de las empresas prestadoras del servicio de mantenimiento de ascensores resulta procedente (y este es el caso de autos), en aquellos casos, en los que se incluye en los contratos una cláusula penal por resolución anticipada del contrato. Y concretamente que las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Por lo expuesto, la demanda debió ser íntegramente estimada.



TERCERO.- A tenor de lo que dispone el art. 394.1 de la LEC, las costas de la primera instancia deben ser expresamente impuestas a la demandada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. en representación de frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid con fecha 5 de febrero de 2019, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 1156/2017, que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS. En su lugar, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda presentada en nombre y representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 , NUM000 - NUM001 , MADRID , y en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (11.472,82 €) más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda y las costas de la primera instancia. Sin imposición de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0297-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE que emite el magistrado D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

El magistrado discrepante que emite el presente voto particular considera que la cláusula de penalización también debió ser conceptuada como abusiva, y ello en atención a las siguientes razones: La cuestión litigiosa en esta alzada, descartada la abusividad de la duración bianual de los contratos de ascensores, se centra en determinar, precisamente, la posible abusividad de esas cláusulas de penalización con el siguiente tenor literal: 8.1 si cualquiera de las partes, rescindiera unilateralmente el contrato, sin que exista incumplimiento de la otra, vendrá obligada al pago en concepto de indemnización por los perjuicios causados, de una cantidad ascendente al cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización del contrato, o de su prórroga en vigor.š Cláusula no negociada y sí previamente impuesta por la sociedad demandante al ya venir redactada dentro de las condiciones generales, independientemente de la duración bianual, trienal o quinquenal por la que se optase, tal y como se aprecia en los contratos de mantenimiento aportados; por lo que debe considerarse como una cláusula abusiva conforme al artículo 82.1 de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios cuando establece que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. ' Cierto es que esa cláusula no impone condiciones diferentes a cada una de las partes, pues para ambas contempla idéntica indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de desistimiento unilateral no causal, pero ello no significa, necesariamente, que no genere un desequilibrio, atendida la posición de cada uno de los contratantes.

Así, el artículo 62.3 de esa Ley dispone que ' En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Mientras que su artículo 87 preceptúa que 'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Por ello, el establecimiento en sí de una pena o sanción para el supuesto de desistimiento unilateral no causal, no contraviene la anterior normativa, ni incurre en abusividad. Sin embargo, sí incurre en abusividad el cálculo anticipado de esa indemnización, mediante una cláusula penal que toma como parámetro de cómputo el ' 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta la fecha de término inicial o de la prórroga en vigor', pues precisamente fija la cuantía indemnizatoria sin correspondencia alguna con los daños efectivamente causados. Procediendo su expulsión del contrato sin posibilidad de moderación ni la fijación de otros posibles perjuicios por la resolución anticipada al no haberse acreditado su existencia mediante la aportación de la prueba pertinente y así se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de marzo de 2014 : 'Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Así lo acuerda y firma el Magistrado que formula el voto particular.