Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1877/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00242/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30019 41 1 2012 0402138
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001877 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000417 /2018
Recurrente: Isabel
Procurador: MARIA DEL MAR MOLINA RUIZ-FUNES
Abogado: ANA ISABEL RODRIGUEZ MARIN
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Fco. José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 242
En la ciudad de Murcia, a 5 de marzo de 2020

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre
Modificación de Medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 y seguidos
ante el mismo con el nº 417/2018, -rollo nº 1877/2019 -, entre las partes, actora Dª Isabel , mayor de edad,
con D.N.I. nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Molina Ruiz Funes y dirigida por la Letrada Sra.
Rodríguez Marín; y demandada, D. Jenaro con DNI nº NUM001 , en rebeldía. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por
Dª. Isabel , contra la sentencia de 18 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION001 ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ana Madrid González, en nombre y representación de doña Isabel , frente a don Jenaro , por inadecuación de procedimiento, con declaración de las costas de oficio.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª. Isabel , recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 1877/19, y se señaló el 04 de marzo de 2020 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dª. Isabel interpuso demanda de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, en relación con las establecidas en la sentencia de Divorcio, dictada el 18 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 , solicitando que se privara al demandado D. Jenaro de la patria potestad de sus hijos Casimiro y Ceferino . O subsidiariamente que se atribuyera a la Sra. Isabel el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Se decía en la demanda que el Sr. Jenaro había venido haciendo la dejación más absoluta de las funciones inherentes a la patria potestad, siendo Dª. Isabel quien se ocupaba de la crianza y cuidado de los menores.

Señalaba la actora que desde la separación de hecho de los progenitores, en marzo de 2012, solamente en dos ocasiones había visto el padre a sus hijos. Y desde agosto de 2012 el Sr. Jenaro se encontraba en paradero desconocido.

En la sentencia de Divorcio de 18 de noviembre de 2013 se atribuyó a Dª. Isabel la guarda y custodia de sus hijos.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda al considerar que existía inadecuación de procedimiento porque la privación de la patria potestad debía sustanciarse por los trámites del procedimiento declarativo ordinario.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª. Isabel que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra acordando la privación de la patria potestad sobre el hijo menor de edad a D. Jenaro , o subsidiariamente la atribución del ejercicio exclusivo de la misma a Dª. Isabel .

Alega la apelante que es perfectamente admisible que la privación de la patria potestad se inste como la modificación de una medida acordada en su día en un procedimiento matrimonial de divorcio regulado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y que la solicitud de privación de la patria potestad se puede instar como la modificación de una medida acordada en su día en un procedimiento matrimonial de divorcio.

Tal alegación debe ser estimada puesto que si las medidas en relación con los hijos se pueden adoptar siguiendo los trámites del Juicio Verbal, es evidente que pueden ser modificadas por esos mismos trámites.

A mayor abundamiento, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la solicitud de privación de la patria potestad instada en procedimiento de Modificación de Medidas en numerosas sentencias, por ejemplo, en la de 13 de marzo de 2018.

Entrando al fondo del asunto, consta en autos que la actora necesita el DNI de D. Jenaro para conseguir una beca de estudios para su hijo Casimiro . Pero desde el año 2012, no sabe nada de su exmarido, quien no se ha preocupado de visitar a sus hijos ni de tener contacto con ellos, habiendo sido imposible localizar al Sr. Jenaro .

Igualmente consta que el demandado no tiene inmuebles a su nombre, ni vehículos y que no pudo ser emplazado en DIRECCION000 , donde estuvo domiciliado.

El artículo 92 del Código Civil establece que en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Y el artículo 170 dispone que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Valoradas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, y siempre buscando el beneficio del menor, se debe atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre sus hijos Casimiro y Ceferino a Dª. Isabel , que es quien ha venido detentando la guarda y custodia de sus hijos desde el año 2012, decidiendo sobre las cuestiones relacionadas con ellos sin participación del padre, quien no ha tenido presencia en la vida de sus hijos.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Isabel , representada por la Procuradora Sra.

Molina Ruiz-Funes, contra la sentencia de 18 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 , en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, seguidos con el nº 417/2018 y de los que dimana este rollo, -nº 1877/2019-, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en su lugar estimando la demanda interpuesta por Dª. Isabel y atribuyendo a la actora el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre sus hijos menores de edad.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.