Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 725/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

?
Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000725/2019
NIG: 3800642120180003436
Resolución:Sentencia 000242/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000349/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Leticia ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelado: Luz ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelado: María ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelado: Marisol ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelado: Noelia ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelado: Paulina ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelado: Luis Angel ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelado: Rosana ; Abogado: Silvia Wildpret Fernandez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelante: Salome ; Abogado: Leticia Edodey Estevez; Procurador: Jose Antonio Campanario Melian
Apelante: Juan Ramón ; Abogado: Leticia Edodey Estevez; Procurador: Jose Antonio Campanario Melian
Apelante: Pedro Miguel ; Abogado: Leticia Edodey Estevez; Procurador: Jose Antonio Campanario Melian
SENTENCIA

Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de junio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
las partes demandantes, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 349/2018, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Salome , D. Juan Ramón
y D. Pedro Miguel , representados por el Procurador D. José Antonio Campanario Melián, y asistidos por la
Letrada Dª Leticia Edodey Estévez contraDª Noelia , Dª Leticia , Dª Paulina , Dª Luz , Dª María y Dª Marisol
( representada por sus progenitores D. Luis Angel y Dª Rosana ) representados por el Procurador D. Manuel
Alvarez Hernández y asistida por la Letrada Dª Silvia Wildpret Fernández;han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Lara Etelvina López Jiménez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 28 de marzo de 2019,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Campanario Melián en nombre y representación dedemandante Salome , Pedro Miguel y Juan Ramón contra Leticia , Paulina , Luz , María , Marisol y Noelia , y, en su consecuencia, absuelvo a los demandados de las acciones ejercitadas sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandantes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día once de junio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento, la parte demandante, Dª Salome , D. Pedro Miguel , y D. Juan Ramón , promovió demanda por los trámites del juicio ordinario contra Dª Noelia , Dª Paulina , Dª Luz , Dª María , Dª Marisol , menor de edad y contra Dª Leticia , y finalmente contra el Ministerio Fiscal en solicitud de que se declare en primer lugar, la nulidad del testamento otorgado por D. Justino el día 1 de marzo de 2003, ante el Notario D. Salvador Madrazo Villaquirán, y, en segundo lugar la declaración de nulidad de todos los actos o negocios jurídicos otorgados por las demandadas con fundamento en la herencia del causante, con expresa condena en costas a la parte demandada.

La sentencia de instancia desestima la demanda después de exponer la Ley aplicable al testamento, su forma y la probanza de la ley inglesa, y en este sentido considera que, conforme el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, se ha de aplicar la ley española por haberse otorgado ante notario español, y en segundo lugar, considera que no ha sido probada la ley inglesa siendo aplicable lo dispuesto en los artículos 684 y 687 del Código Civil, sobre las formalidades de testamentos abiertos en lengua extranjera celebrados en España.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que alega no ha existido discusión en orden a la aplicación de la ley española respecto de la validez formal de los testamentos, y vulneración del derecho a la tutela judicial e indefensión ya que la sentencia resuelve una cuestión que no ha sido controvertida en las actuaciones, ya que ambas partes están conformes con la aplicación de la ley española respecto a la forma del testamento impugnado

SEGUNDO.. Que tras una lectura de la sentencia y del recurso de apelación interpuesto, consideramos que la cuestión que se ha suscitado tanto en la instancia, como ahora mediante la interposición del recurso de apelación atañe exclusivamente a la validez formal del testamento en cuestión otorgado por el Sr. Justino , coincidiendo ambas partes litigantes en considerar que la ley española es la ley aplicable a las formalidades del mismo, para determinar su validez, y, por lo tanto se debe centrar la divergencia entre las partes, no en la ley aplicable, o la falta de probanza de la ley inglesa como hace la sentencia de instancia en orden a las formalidades de los testamentos abiertos en lengua extranjera celebrados en España, sino a la vista de las alegaciones expuestas por las partes, entendemos que la cuestión que se ha de resolver en la presente alzada es si hemos de considerar que los defectos formales advertidos en el otorgamiento del testamento cuya nulidad se pretende, determinan la nulidad radical del mismo, o declarar su validez, y como bien afirma la parte apelante esta es la cuestión objeto de la controversia y no otra de carácter procesal en orden a la ley aplicable.



TERCERO.- Que la parte demandante considera que debe declararse la nulidad del testamento otorgado por D. Justino , en fecha 31 de marzo de 2003, y fallecido en DIRECCION000 el día 11 de enero de 2016, así como la nulidad de todos los actos o negocios jurídicos otorgados por las demandadas con fundamento en la herencia del causante.

El testamento del que se insta expresamente la nulidad fue otorgado ante el Notario de PLAYA000 D. Salvador Madrazo Villaquirán, por el que instituye heredera a Dª Almudena y considera que dicho testamento ha de ser declarado nulo porque esta incompleto por faltar una página, cuando se dice que el mismo consta de tres folios, de los cuales constan en el matriz de la notaría tan solo dos por lo que no es posible conocer la voluntad del testador en su totalidad, y por tanto la existencia de mandas, legados, nombramiento de contador, albacea etc; en segundo lugar, porque la disposición testamentaria tercera denominada 'cláusula tercera' es también incompleta; y por último porque no consta que se haya dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 698,3º del Código Civil, el cual dispone que al otorgamiento del testamento deberá concurrir el interprete que hubiera traducido la voluntad del testador a la lengua oficial empleada por el Notario.

Pues bien a dichas cuestiones debe contraerse la resolución del presente recurso de apelación sin necesidad de entrar a examinar normas de derecho internacional privado en orden a ley aplicable por no haber sido una cuestión controvertida.



CUARTO.- La primera cuestión hace referencia a que el testamento esta incompleto porque falta una hoja, por lo que no es posible conocer la voluntad del testador en su totalidad, y por ende, la posible existencia de mandas, legados, nombramientos de contador y otras posibles disposiciones.

El motivo ha de ser desestimado.

El artículo 687 del Código Civil determina que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo, que es el denominado 'De los testamentos', y que comprende los artículos 662 a 743 del referido texto legal.

Ello no obstante, la jurisprudencia ha intentado mitigar al excesivo rigor del citado artículo 687 al interpretarlo, abriendo una línea antiformalista en aquellos casos en que la formalidad omitida tenga un carácter meramente accesorio e intranscendente. Así pese a la sanción de nulidad del precepto, es preciso tener en cuenta la índole de las formalidades omitidas para apreciar, en relación a su transcendencia, el límite dentro del cual pueden considerarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión, pues acudir a una declaración de nulidad del testamento solo está justificado si la causa alegada resulta inequívoca para llegar a esa solución extrema.

Por otra parte, la nulidad radical del testamento exige que no se hayan observado las formalidades establecidas por el Código Civil teniendo en cuenta las reglas específicas de cada tipo de testamento, y en lo que a este caso se refiere, las establecidas para el testamento abierto, en los artículos 694 y siguientes del Código Civil.

El testamento contiene todos los requisitos esenciales: identificación del testador, con sus datos personales, fecha, hora y lugar del otorgamiento y Notario autorizado; juicio de suficiencia sobre la capacidad del testador, aseverada por el Notario autorizante; e institución de heredero disposición testamentaria clara y precisa; nombramiento de herederos sustitutos para el caso de premoriencia de la heredera o de no querer ésta aceptar la herencia sobre sus hijos, previamente citados al inicio del Testamento por partes iguales; y por último manifestación del causante de estar conforme con su voluntad, constando su firma, junto con la del Notario autorizante, y manifestando éste último haberse cumplido con las formalidades legales, conocer al testador, haber prestado libremente su consentimiento y de que el otorgamiento de dicho testamento se adecua a la legalidad y a la voluntad informada del otorgante y de todo lo demás consignado en dicho documento público expedido en dos folios.

Respecto de la traducción, y según se constata del propio testamento del Sr. Justino , hay hecha una traducción al inglés del testamento español, redactado a doble columna, con lo que dicha traducción vendría a salvar cualquier duda o defecto en tal sentido. La traducción al inglés coincide con el testamento español conforme la traducción jurada que sobre el citado testamento se ha aportado a actuaciones. -folio 145-.

Por último entiende la parte apelante que la cláusula tercera esta incompleta. Ahora bien, consta en actuaciones un acta de manifestaciones ante Notario de Dª María Yolanda Martín Pinilla, que depuso en el acto del juicio oral en calidad de testigo, y que estuvo presente en el otorgamiento de los testamentos el día 31 de marzo de 2003 , y que tras revisar el expediente del caso obrante en el despacho de Abogados 'Sáenz y Mesa Abogados' en el que colaboraba en el año 2003 como Secretaria, pudo encontrar los borradores originales por ella redactados a doble columna y que su momento fueron traducidos a los testadores, haciendo entrega de los citados borradores al Notario los cuales han quedado incorporados debidamente testimoniados -folios 295 al 308 de las actuaciones-; y en el borrador del testamento de D. Justino , aparece completa la cláusula tercera y todo el testamento, y en dicha cláusula para el caso de que la heredera premuera al testador o no quiera aceptar la herencia nombra herederos a sus hijos, si bien, ello no ha acaecido porque la instituida heredera ha sobrevivido al testador, por lo que resulta intrascendente lo dispuesto para los herederos sustitutos; la heredera sobrevivió al testador, si bien al haber fallecido con posterioridad sin haber aceptado o repudiado la herencia, su derecho se transmite directamente a sus respectivos herederos, rigiéndose la herencia conforme a las disposiciones testamentarias dejadas por la Sra. Almudena que falleció sin hijos ni ascendientes y cuyo último testamento es de fecha 19 de noviembre de 2015.



QUINTO.- En cuanto a las costas, hay que tener en cuenta que si bien el recurso de la parte demandante se desestima, lo es por otros motivos distintos de los señalados en la sentencia apelada, de manera que el motivo de la apelación se ha estimado aunque no se traduce en la revocación de la sentencia apelada como consecuencia del efecto devolutivo del recurso que obliga a plantearse todas las cuestiones de primera instancia que no fueron analizadas en la sentencia apelada, y por lo tanto, considera la Sala que no debe hacerse imposición especial sobre las costas originadas con dicho recurso ( art. 398.1, en relación con el art.

394, ambos de la LEC).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Campanario Melián, en nombre y representación de Dª Salome , D. Pedro Miguel y D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada, en fecha 28 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en Procedimiento Ordinario núm. 349/20182 , y en su consecuencia acordamos confirmar la parte dispositiva de la resolución apelada, sin imposición de las costas procesales en esta alzada por lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.