Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 125/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000242/2020
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000125/2020, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000217/2019 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante,D.
Maximino , representado por la Procuradora Dª MARIA BELEN GABIAN USIETO y asistido por la Letrada Dª
PATRICIA MILLASTRE VALENCIA ; parte apelada , Dª Antonieta , representada por la Procuradora Dª CRISTINA
FUSTER BENEDI y asistida por la Letrada Dª MARÍA GLORIA LABARTA BERTOL , ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL, en cuyos autos, con fecha 10-12-2019, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar parcialmente la demanda de modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio nº 393/2006 interpuesta por la Procuradora Dª. Belén Gabián Usieto, en nombre de D. Maximino contra Dª. Antonieta , y acordar: 1) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Ramón , D.

Maximino . No se acuerda un régimen de visitas y vacaciones quedando a la libertad y deseo del menor y su madre la forma de relacionarse. 2) Como contribución a los gastos ordinarios del hijo, Ramón , Dª. Antonieta abonará a D. Maximino la cantidad de 250,00 € mensuales. El abono se realizará dentro de los cinco primeros días de cada mes en el domicilio o cuenta bancaria que D. Maximino designe y será actualizada anualmente, en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. 3) Manteniendo el resto de las medidas. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'. Y parte dispositiva del Auto de fecha 27 de Diciembre de 2019: Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 10/12/2019 en los siguientes términos: donde aparece como nombre del menor ' Ramón ' debe decir ' Victorio '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada y escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación la semana del 14 al 18 de septiembre de 2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Don Maximino ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera; que procede declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo común Victorio a cargo del actor, desde la interposición de la demanda y que debe fijarse como pensión alimenticia la misma que la fijada para la otra hija común Felicisima .

El Ministerio Fiscal en su impugnación considera que ambos progenitores deben hacerse cargo de manera recíproca de cada uno de los hijos.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Sobre las dos cuestiones planteadas por el recurrente, en cuanto a la solicitud de retroacción de los efectos de la extinción de la pensión alimenticia de Victorio , como regla general, esta Sala tiene establecido (SS 24/02/2015 y 10-12-2019) entre otras que a la extinción de la pensión de alimentos de los hijos no debe dársele como regla general efectos retroactivos. Se trata de pensiones establecidas por resolución judicial que, mientras no se haya reconocido judicialmente la nueva situación, siguen siendo plenamente ejecutivas, no pudiendo la resolución extintiva retrotraer su eficacia a momentos anteriores, al implicar tal pronunciamiento una valoración de la permanencia o no de los factores que determinaron su inicial aprobación judicial, que debe seguir surtiendo sus plenos efectos en tanto en cuanto no quede sustituida por un nuevo pronunciamiento y desde la fecha del mismo ( Artículos 106 CC. y 774.5 LEC). Pero existen supuestos en que es ajustado a Derecho que la extinción de la pensión se produzca al menos con efectos desde la presentación de la demanda, al fin de evitar el abuso o enriquecimiento supuesto por el cobro de la pensión tras pactos de no pago, renuncias al cobro..., reconocimiento de hechos evidentes que necesariamente han de conducir a la extinción..., que se estiman excepción a la regla general de irretroactividad de los efectos de la extinción de la pensión.

En el presente supuesto admitido por ambas partes que el hijo Victorio convive con el padre desde antes de la interposición de la demanda (más de un año), razones de equidad y justicia material permiten considerar extinguida la pensión a cargo del progenitor desde la demanda, considerándose tácitamente solicitada en dicho escrito, ratificada dicha petición en el acto de la vista, estimándose en este apartado el recurso.



CUARTO.- En cuanto a la contribución de los gastos, la Sentencia de divorcio fijaba una pensión de 600 e/ mes por los dos hijos a favor de la recurrida que ostentaba la custodia, se indica en el recurso que existe una diferencia salarial entre ambos progenitores insignificante y que la distribución a los gastos extraordinarios es del 50%, así como en la situación de interinidad laboral en el recurrente, la prueba practicada en especial la documental sobre la vida laboral y consulta patrimonial de ambos litigantes, simplemente en lo que es ingresos por el IRPF refleja una diferencia de cierta importancia tal como indica la Juzgadora de instancia, a parte la mayor incidencia en patrimonio inmobiliario a favor del recurrente, la aludida interinidad no viene reflejada de una manera concluyente al disponer de 7 trienios ya reconocidos como funcionario de la DGA. y la contribución a los gastos extraordinarios no es relevante al ser una cuestión no discutida por la parte a la que en todo caso podía perjudicar, concretando para lo que sería el ejercicio 2018 los ingresos, frutos del recurrente serían de 39635 € con una retención de 6000 € y gastos deducibles sobre los 2400 € lo que arrojaría unos ingresos netos de aproximadamente 31000 € anuales y los de la recurrida serían de 29875 € brutos, 1361 € retenciones y 2000 € deducibles es decir sobre los 26000 € anuales, lo viene a suponer una diferencia sobre los 400 €/ mensuales que justificarían la distribución de pensiones en los términos que fija la Sentencia apelada que en este apartado debe ser confirmada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recuso. ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Maximino , frente a la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 217/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en que los efectos económicos de la extinción de la pensión alimenticia a cargo del apelante, serán desde la presentación de la demanda (Marzo 2019).

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase a D. Maximino , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se unirá la resolución dictada al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.