Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 242/2021, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 2/2021 de 17 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 46 min
Orden: Civil
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca
Ponente: CAMPOY VIVANCOS, MARIA
Nº de sentencia: 242/2021
Núm. Cendoj: 07040470022021100219
Núm. Ecli: ES:JMIB:2021:7502
Núm. Roj: SJM IB 7502:2021
Encabezamiento
PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA D'EN BALLESTER, NÚM. 20, PLANTA 4 - 07002 - PALMA DE MALLORCA
Equipo/usuario: MCV
Modelo: S40000
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000465 /2012
D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL, TGSS
Procurador/a Sr/a. , ,
Abogado/a Sr/a. ROLDÁN MARTÍNEZ CASTEJÓN, , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
D/ña. José, Julio , Justo , PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFIA SL
Procurador/a Sr/a. CRISTINA SAMPOL SCHENK, MAGDALENA DURAN JAUME , MAGDALENA DURAN JAUME ,
Abogado/a Sr/a. , , ANTONIO CABRER SUREDA ,
En Palma de Mallorca a 17 de Junio de 2021.
Vistos por mí,Dña.María Campoy Vivancos,Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 465/2012, a instancia de
Antecedentes
'a)la consideración de DON José, en su condición de administrador único de la concursada y de DON Justo y DON Julio, en su condición de cómplices, como personas afectadas por la calificación de culpabilidad,
b)la inhabilitación de DON José,de DON Justo y DON Julio para administrar bienes ajenos durante un período de cinco (5) años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo a la gravedad de los hechos expuestos y acreditados y a la entidad del perjuicio ocasionado,
c) La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedor concursal o de la masa.
d) condenar a D. José, a DON Justo y a DON Julio al pago solidario de la responsabilidad patrimonial que resulte una vez concluida la fase de liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, es decir, de la cantidad que resulte impagada a los acreedores de la masa y concursales y que a fecha actual se fija en la cantidad de
SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se estimase esta pretensión, se condene a D. José, a DON Justo y a DON Julio al pago solidario del importe del valor del activo desaparecido de la concursada el cual fue fijado en los Textos Definitivos de fecha 15 de julio de 2015 en la cantidad de
e) Condenar a D. José, a DON Justo y a DON Julio en su caso, al pago de las costas causadas.'
1.- Dar audiencia al deudor por plazo de DIEZ DIAS.
2.- Indicar al deudor que si formulase oposición deberá presentar la correspondiente demanda incidental que se ventilará por los trámites del incidente concursal, y que para el caso de que no se formule ni haya otros afectados que la hubieren formulado, el juez dictará sentencia.
3.- Emplazar a D. José, D. Justo y D. Julio, afectados por la calificación del concurso y/o declarados cómplices, a fin de que, en el plazo de CINCO DIAS, comparezcan en la sección.
4.- Indicar al afectado por la calificación que si no comparece en el plazo otorgado se le declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlo. '
Por las representaciones de D. José,D. Justo y D. Julio se presentaron los respectivos escritos de oposición a la calificación formulada.
Fundamentos
-Apertura de la liquidación de oficio por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado ( art. 164.2.3º LC).
-Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación ( art. 164.2.4º LC).
-Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal al no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso ( art.165.1.2º LC).
El Ministerio Fiscal manifestó no oponerse a la propuesta de calificación.
Para la adecuada resolución de la presente Pieza de Calificación debemos partir de los siguientes hechos:
-En el plan de pagos que acompañaba a la Propuesta de Convenio se indicaba que la deudora conservaba toda la infraestructura necesaria para seguir con su actividad pues no se había desprendido ni tenía previsto desprenderse de ninguno de sus elementos productivos y contaba con medios materiales para emprender los trabajos.
-D. Julio figuraba en el concurso como acreedor de la concursada con un crédito ordinario por importe de 33.176Â33 euros y votó a favor de la propuesta de Convenio.
-
-
El desahucio fue instado por la arrendadora,la entidad SÂESTACIÓ DE PETRA,S.L.que presentó demanda de desahucio contra la entidad PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFÍA S.L.,dando lugar a JVD nº 130/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manacor.
-Por la Procuradora Sra.Jiménez Varela, en nombre y representación de la deudora, se presentó escrito solicitando la apertura de la liquidación ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos comprometidos,por lo que ,por
-De los 11 trabajadores con que contaba la concursada,6 han pasado a trabajar para la empresa GLOBAL ESTUDIO PUBLICITAT,S.L.que se dedica a una actividad similar a la de la concursada.Entre esos trabajadores,se encuentra el propio D. Julio.
-D. Justo,hijo de D. José,administrador de la concursada,fue nombrado administrador único de la entidad SÂESTACIÓ DE PETRA,S.L. el 30 de Enero de 2014.Antes,había sido administrador de dicha entidad D. José.
-
Además,esta Sección se abrió una vez decretada la apertura de la fase de liquidación por Auto de fecha 1 de Julio de 2014 a petición del propio deudor.
1.-La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación, la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio, ha dado lugar en la doctrina y la práctica concursal a dos tesis. De un lado, se considera que debe limitarse a las causas del incumplimiento, conforme se desprendería de una interpretación literal de los arts. 168.2 y 169.3 LC . De otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 LC , cualquiera que fuera el supuesto de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior. Esta última interpretación parte del deber legal de solicitar la liquidación que el artículo 142.3º LC impone al concursado cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél.
2.-Esta controversia no ha sido resuelta todavía de manera expresa por ninguna sentencia de esta Sala. Pero sí se anticipó implícitamente la solución en la sentencia 29/2013, de 12 de febrero,en la que dijimos:
«La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC ).
»Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera definitiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada».
3.- En esa línea argumentativa ya apuntada, afirmamos ahora que la reapertura de la calificación permite enjuiciar lo que no pudo ser enjuiciado antes con la apertura ordinaria. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.
De la literalidad del art. 167.2 LC pudiera parecer que la meritada limitación de enjuiciamiento únicamente se refiere a los casos de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio, ya que no menciona la reapertura por imposibilidad de incumplimiento. Sin embargo, la identidad de razón entre ambos supuestos es manifiesta, puesto que los dos -incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento- tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación.
En ambos casos está justificado que con la reapertura de la sección de calificación se enjuicien las causas que hubieran motivado que el convenio no se cumpliera, sin que tenga sentido ampliar las causas o motivos de enjuiciamiento en el supuesto en que el deudor, al apercibirse de la imposibilidad de cumplimiento, inste la apertura de la fase de liquidación, en vez de esperar al incumplimiento y suscitar un incidente concursal para la rescisión del convenio.
De no ser así, se haría de peor condición al deudor que se adelanta a abrir la liquidación cuando advierte que no puede cumplir el convenio, que al deudor que espera a que el incumplimiento sea una realidad y a que se ejercite por los legitimados para ello la consiguiente acción de declaración de incumplimiento y de resolución del convenio.
Interpretación que consideramos más acorde con la ratio de los arts. 167.2 y 164.2.3º LC , que es permitir que con la reapertura de la sección de calificación pueda enjuiciarse lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria. Y que en ambos casos, incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento, se circunscribe, respecto de las causas de calificación, a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.
4.- Por las razones expuestas, este motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán al resolver el resto de motivos y el recurso de la otra parte recurrente.' (El subrayado es del Juzgado).
Por otra parte,y a propósito de la apertura de la liquidación por incumplimiento del Convenio,
Con fundamento en el artículo 164.2.3º LC , la administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de Rocío debe ser declarado culpable al haber producido el incumplimiento del convenio judicialmente aprobado por causa imputable a la concursada.
El artículo 164.2.3º LC establece que en todo caso se calificará el concurso como culpable ' cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado '.
El escenario en el que puede surgir la aplicación de este supuesto de presunción iuris et de iure de concurso culpable nos remite al artículo 143 LC , relativo a los supuestos en que procede de oficio la apertura de la liquidación: el nº 5 del precepto incluye el supuesto de la existencia de una resolución judicial firme que declare el incumplimiento del convenio. El escenario en el que nos hallamos es el de dictado de la sentencia estimatoria del incidente previsto en el artículo 140 LC , referente al incumplimiento del convenio.
El artículo 167.2 LC dispone que '[E]n caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:
1.ºSi se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación,en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección , con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.
2.ºEn otro caso,la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación.
El artículo 168.2 LC establece que ' en los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente,los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado '.
Asimismo,por lo que respecta al informe de la AC y al dictamen del MF, el art. 169.3 LC establece que 'en los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable'.
El escenario que concurre en el supuesto enjuiciado parte de la previa tramitación y archivo de la sección de calificación, cuya apertura se acordó en la Sentencia de 30 de noviembre de 2011, aprobatoria del convenio; por medio de Auto de fecha 3 de febrero de 2012 se acordó el archivo de la sección ante la coincidencia en la calificación del concurso como fortuito por parte de la AC y del MF. En tal supuesto, tratándose de un convenio gravoso, ' con la liquidación se pone fin al estado yacente del concurso, la sección sexta se reabre, limitándose su objeto solo a las conductas post- convenio, dado que las anteriores ya habrán sido juzgadas o estarán enjuiciándose ' (FUENTES DEVESA, R., op. cit., pág. 33).
La cuestión que habrá de determinarse a continuación es la referente al enjuiciamiento en casos de apertura de la liquidación por fracaso del convenio en relación a las conductas observadas por el deudor después de la aprobación judicial del convenio: se trata de verificar si en esta hipótesis los hechos objeto de enjuiciamiento en la sección de calificación habrán de quedar acotados a una causa de incumplimiento del convenio imputable al deudor o si su enjuiciamiento se realizará bajo el paraguas de los arts. 164 y 165 LC sin limitación alguna. Esta cuestión guarda conexión con el debate suscitado en torno a la naturaleza sustantiva o estrictamente procesal de la norma contenida en el art. 167.2 LC, a la que se podría conferir significación sólo para articular la tramitación de la sección de calificación en caso de incumplimiento del convenio cuando este incumplimiento provoca la reapertura de la sección, o bien que también se delimitan en el precepto las conductas objeto de enjuiciamiento (restringido a las causas de incumplimiento del convenio).FUENTES DEVESA recuerda que la STS nº 246/2016, de 13 de abril,se ha decantado por esta última postura interpretativa, tanto para la calificación tras la reapertura por incumplimiento del convenio como por imposibilidad de cumplimiento, que se enjuiciará exclusivamente desde el prisma de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC .
En efecto, la STS nº 246/2016, de 13 de abril , [RJ 2016/1493], responde a la cuestión referente a la delimitación de la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta en los supuestos de incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento del convenio: esta segunda hipótesis comprende los casos de reapertura de la liquidación por re-insolvencia o insolvencia sobrevenida - art. 142.2 LC -, que la Sala Primera denomina ' reapertura por imposibilidad de cumplimiento del convenio '. Como ya adelantó la Sala Primera en su Sentencia 29/2013, de 12 de febrero , [RJ 2013/4934], si ' no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio 'poco gravoso' pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC '.
Ahora bien, en cuanto al ámbito y alcance de la Sección de calificación en los convenios gravosos, esto es, aquellos que de conformidad con el artículo 167.1 LC dieron lugar a la apertura de la sección sexta, si posteriormente se acordase la reapertura de la sección por incumplimiento del convenio o imposibilidad de cumplirlo el enjuiciamiento de la conducta del deudor deberá quedar circunscrito a la determinación de si la causa de la ' frustración del cumplimiento del convenio ' fue imputable al deudor concursado. La STS de 13 de abril de 2016 se refiere a la aparente limitación de enjuiciamiento del artículo 167.2 LC que, según la literalidad del precepto, alude a ' la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio ': para la Sala, la norma sería igualmente aplicable a los supuestos de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio, pues 'tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio , que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación'.
De la meritada resolución se extraen, siguiendo la interpretación propuesta por el Tribunal Supremo, las siguientes conclusiones: i) quedan comprendidos en los supuestos de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio tanto el incumplimiento propiamente dicho como la re-insolvencia o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del convenio; ii) en ambos casos el enjuiciamiento de la causas de culpabilidad concursal quedará restringido a aquéllas que hubieran motivado que el convenio no se cumpliera.
Para la Sala ' el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado'. Esta conclusión la alcanza la resolución mencionada tanto para los supuestos de incumplimiento del convenio como para los de reapertura por imposibilidad de cumplimiento del art. 142.2 LC .
Se afirma que, en estos casos, ' el ámbito de enjuiciamiento del tribunal en la sección reaperturada ha de excluir tanto el enjuiciamiento de lo que pudo ser enjuiciado con la apertura ordinaria de la sección de calificación, como aquellas causas de culpabilidad que aun siendo posteriores a la primera sección de calificación, no tengan influencia en la frustración del convenio'(SÁNCHEZ-RAMADE CARRASCOSA, 'Incumplimiento del convenio concursal no gravoso para los acreedores', Revista Aranzadi Doctrinal nº 7/2016) .
Finalmente, en la resolución mencionada el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina jurisprudencial: « La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC .Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado ».
En suma, siguiendo el criterio pautado por la Sala Primera, si se acuerda la reapertura de la sección de calificación, ya por incumplimiento ya por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, el enjuiciamiento se limitará a ' lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria' ; en esta línea, en lo que atañe a las causas de calificación, vendrá referido sólo a la determinación de si la ' frustración del cumplimiento del convenio ' fue imputable al deudor concursado.
Si se parte de la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala Primera resultaría de todo punto superfluo e inoperante un análisis de las conductas descritas por la administración concursal y por el MF -generadoras de responsabilidad por incumplimiento del convenio- en aquellos supuestos fácticos en los que hubiese sido el deudor quien solicitó la apertura de la liquidación al amparo del art. 142.2 LC , siempre que se hubiese reaperturado la sección de calificación de conformidad con el art. 167.2 LC . En tal coyuntura, cualquier conducta en la que pudiera haber incurrido el deudor durante la fase de cumplimiento del convenio sólo podría examinarse desde el prisma de la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.3º LC , pues en estos términos se expresa la STS nº 246/2016, de 13 de abril , [RJ 2016/1493], cuando fija su doctrina jurisprudencial (' La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º , 167.2, 168.2 y 169.3 LC ...'). Ahora bien, la presunción iuris et de iure de culpabilidad concursal del artículo 164.2.3º LC no deviene aplicable si ha sido el propio deudor quien ha solicitado la apertura de la liquidación de acuerdo con el art. 142.2 LC : el precepto no contempla un supuesto de apertura 'de oficio' de la fase de liquidación, a diferencia del que se prevé en el art. 143.1.5º LC , en el que el juez del concurso así lo ordena tras haber declarado en resolución judicial firme el incumplimiento del convenio. Ello provoca, en supuestos como el presente, que la reapertura de la sección de calificación no permita, en realidad, el enjuiciamiento de conducta alguna: lo contrario acaecería, siguiendo la propuesta de MUÑOZ PAREDES, si ante la apertura de la liquidación a instancias del deudor se permitiera examinar las causas de culpabilidad concursal contenidas en el artículo 164 y 165 (salvedad hecha del art. 164.2.3º LC y causas ya examinadas con ocasión de la primigenia apertura de la liquidación); mas esta posibilidad teórica queda descartada a la luz de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, con la consecuencia que ello conlleva en un escenario liquidatorio abierto a instancias del deudor en el que se acordase la reapertura de la sección de calificación ex art. 167.2 LC .
Al tenor de lo expuesto, dado que únicamente podría analizarse en el supuesto enjuiciado si el incumplimiento del convenio se debió a causa imputable al concursado -al quedar fuera las restantes causas de culpabilidad concursal previstas en el artículo 164 LC y presunciones del artículo 165 LC -, el pronunciamiento judicial que ha de hacerse en esta sección ha de conllevar la declaración del concurso de Rocío como fortuito. '(El subrayado es del Juzgado).
A continuación,debemos analizar si concurren las causas de culpabilidad invocadas por la Administración concursal.
Los requisitos para su apreciación han de ser,por tanto, similares, lo que exige:
1-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores.
2-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.
3-Ocultación o enajenación de bienes.
4-Finalidad o dolo específico de perjuicio.
En el presente caso,estos requisitos resultan del simple hecho de que la concursada traspasó su negocio a una empresa constituida ad hoc para eludir el pago de sus deudas, esto es, a la mercantil GLOBAL ESTUDI PUBLICITAT,S.L.
La acreditación de esa finalidad, en cuanto elemento subjetivo, a través de prueba directa es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales.
El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 8 de febrero del 2008 se ha pronunciado en relación a las pruebas de presunciones al decir que,' Esta prueba vendrá de la mano de las presunciones, en la mayoría de los casos. La denominada, bajo el imperio del Código Civil en su redacción anterior a la vigente LEC, prueba de presunciones (con tal carácter figuraba en la enumeración de los medios de prueba del art. 1.215 del Código Civil) ha dejado de serlo para convertirse, tal y como dice la Exposición de Motivos de la LEC., en un método de fijar la certeza de ciertos hechos. En la actualidad, por tanto, las presunciones han cobrado una mayor relevancia, singularmente cuando las pruebas existentes son tan contradictorias entre sí que no permiten alcanzar una clara y contundente conclusión probatoria ( STS 11 octubre 1999 ), y tiene una especial importancia en aquellos casos en que se trata de acreditar la realidad de unos hechos que, por unas u otras razones (en ocasiones por su evidente ilegalidad como ocurre con los traspasos o subarriendos sin autorización, y en otras por intereses no necesariamente fraudulentos o ilícitos, como sucede con las simulaciones, fiducias, fideicomisos, etc.) a los intervinientes en los mismos no les interesa su divulgación o conocimiento por otras personas.'
En el caso de autos hay dos datos objetivos, suficientemente probados, que permiten concluir que el traspaso del negocio de la concursada se efectuó en perjuicio de los acreedores:
1-La fecha de constitución de la mercantil GLOBAL ESTUDI PUBLICITAT,S.L. el 27 de Noviembre de 2013 y la presentación,a continuación, de la demanda de desahucio a comienzos del año 2014.
2-La relación de parentesco entre el administrador de la concursada y el de SÂESTACIÓ DE PETRA,S.L. y la relación de dependencia (amén de la condición de acreedor) entre el administrador de la concursada y el de GLOBAL ESTUDI PUBLICITAT,S.L.
Así,en el presente caso,el alzamiento de bienes viene representado,por un lado,por el desahucio instado por la arrendadora del local para,a continuación,y por otro, ceder o traspasar el capital humano,parte de los trabajadores de la concursada a la empresa GLOBAL ESTUDI PUBLICITAT,S.L.,constituida el 27 de Noviembre de 2013,empresa que se va a dedicar a la misma actividad que la concursada,yendo en contra de lo que manifestaba la Propuesta de Convenio sobre la conservación de toda la infraestructura necesaria para seguir con su actividad y sobre la intención de no desprenderse de ninguno de sus elementos productivos.
Nos encontramos ante la continuación de la actividad por una sociedad nueva que se aprovecha del capital humano de la concursada para desarrollar su misma actividad.
Una sociedad nueva que además,se crea a propósito para ello el 27 de Noviembre de 2013,de la que pasa a ser administrador único D. Julio desde el 30 de Diciembre de 2013, acreedor de la concursada y trabajador de ésta,hasta que en fecha 11 de Enero de 2017 pasa a serlo el administrador de la entidad SÂESTACIÓ DE PETRA,S.L. ,entidad que instó el desahucio de la concursada,y que es hijo del administrador de la concursada.
Además,han desparecido o han sido abandonados por el administrador de la concursada los activos,enseres,libros y elementos materiales de la concursada que se encontraban en el local arrendado.
Se consuma así,una operación de vaciado patrimonial de la concursada,que se inicia con su desahucio y culmina con el traspaso del capital humano y la desaparición de sus activos y elementos materiales, cuya venta hubiera redundado en beneficio de los acreedores.
De todos estos datos se desvela el alzamiento de bienes, por lo que se dan los elementos necesarios para concluir que concurre el supuesto previsto en el artículo 162.2.4 LC, que obliga a calificar el concurso como culpable.
Según este precepto, 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2- hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.
Para apreciar este motivo de culpabilidad debe acreditarse la conducta renuente y obstativa de la concursada que supusiese un 'freno' para el normal desarrollo del proceso concursal.Y todo ello,con independencia de si el contenido de lo que se aportaba era útil o no, si reflejaba la situación patrimonial o contable o no, ahora solo interesa comprobar si la sociedad en concurso llevó a término los encargos que se le efectuaban por la Administración concursal en aplicación de los art.42 y 45 LC.
De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que en caso de concurso de persona jurídica pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC.
En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.
El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC,según el cual, 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.
La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquél, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.
En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.1.2. LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad siempre y cuando tenga alguna entidad.
La administración concursal,en el presente caso,fundamenta su pretensión de declaración de culpabilidad basada en esta causa afirmando que, como ha puesto de manifiesto a lo largo del concurso,no ha contado con la colaboración de la concursada,teniendo que recabar en diferentes ocasiones el auxilio del juzgado para que requiriera al administrador de la concursada para que facilitase datos o información sobre el activo de la concursada y para que entregara las llaves de los vehículos.
Esta juzgadora,tras consultar las actuaciones,ha podido comprobar la realidad de las afirmaciones del administrador concursal,estando el procedimiento jalonado de distintos escritos del administrador concursal en los que pone de manifiesto la falta de colaboración del administrador de la concursada y la omisión de información relevante para el concurso,como la relativa a la existencia y ubicación de distintos activos de la concursada y a la documentación de los mismos,teniendo el Administrador concursal que solicitar el auxilio del Juzgado para que requiriera al administrador de la concursada para que facilitase dicha información y documentación y entregara las llaves de los vehículos,y que,en definitiva,hacer una 'labor de investigación' por su cuenta para conocer el activo de la sociedad concursada y los acreedores de la misma.
Y a todo ello,se debe añadir,el abandono de la documentación y de la contabilidad por parte del administrador de la concursada en el local arrendado tras el lanzamiento,y su falta de entrega al administrador concursal.
En definitiva,se ha acreditado el incumplimiento del deber de colaboración del administrador de la concursada al no facilitar ni entregar al administrador concursal documentación e información relevante para el concurso que ha afectado al normal desarrollo del proceso concursal, obligando al administrador concursal a solicitar el auxilio judicial para poder desarrollar las normales funciones que tiene encomendadas en el procedimiento.
Por consiguiente,a través de la falta de colaboración constatada,por presunción legal se presume la culpabilidad del concurso sin que a su vez la presunción haya sido destruida.
Decía
La doctrina jurisprudencial recalca la necesaria concurrencia de los dos requisitos que se infieren del artículo 166 -cooperación relevante y dolo o culpa grave- y advierte que ' que la generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -«cualquier acto»-, no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC .
Y ello,porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable.
Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable' ( STS 5/2016, de 27 de enero , 202/2017, de 29 de marzo y 583/2017, de 27 de octubre ).
En la STS 5/2016 se dice que «para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos:
a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable;
b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación».
La relación caracterizadora de la complicidad,es decir,la cooperación relevante a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable, no es fácilmente identificable en los casos en que la conducta de las personas afectadas por la calificación tiene en su definición legal un componente negativo u omisivo.
La complicidad se construye conceptualmente sin dificultad con relación a conductas como la salida fraudulenta de bienes, el alzamiento de bienes o la simulación de actos jurídicos.
En cambio,con relación a conductas negativas (omisiones generadoras o agravadoras de la insolvencia, no llevar contabilidad, incumplir el convenio, incumplir el deber de solicitar el concurso o el deber de colaboración, no depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil), si bien la complicidad no es inconcebible,su construcción resulta más dificultosa, porque aunque es claro que se puede ser cómplice por omisión no siempre lo es que se pueda ser cómplice de comportamientos omisivos, supuesto que la complicidad exige cooperación relevante de terceros mediante actos accesorios no necesarios.
Así,en primer lugar y respecto de D. José,con arreglo al artículo 172 LC procede, como se solicita por la Administración concursal, acordar su inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como, para representar a cualquier persona durante un periodo de 5 años, siendo la extensión de la inhabilitación adecuada a la gravedad de la conducta llevada a cabo.
En cuanto a los efectos patrimoniales,se interesa por el administrador concursal,la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC.
Asímismo,D. José deberá responder en concepto de daños y perjuicios de la cantidad de 39.483Â60 euros,a que asciende el importe del activo desaparecido,fijado en los Textos Definitivos de 15 de Julio de 2015,tras el lanzamiento del local arrendado.
Por otra parte,señala el artículo 172 bis.1 de la LC que, ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. '
En relación a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación.
Por su parte,la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.'
En suma ,la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Con relación a la responsabilidad por déficit de D. José,señalar que de acuerdo con la delimitación legal del artículo 172 bis,se considera que la medida en que la conducta que ha determinado la calificación del concurso como culpable ha podido agravar la insolvencia no debe exceder del límite de los créditos contra la masa y de la masa pasiva ajustada a las previsiones del convenio aprobado, que contemplaba una quita del 50% de los créditos ordinarios y de 30% de los subordinados.
El daño que ha originado el incumplimiento del convenio por causa imputable a la persona afectada por la calificación es la imposibilidad de atender a los créditos ordinarios y subordinados en la medida en su día comprometida en el convenio, así como, al pago de los créditos contra la masa, tanto los ya devengados antes de la aprobación judicial del convenio como de los contraídos con posterioridad.
Por ello, vista la composición de la masa pasiva resultante de los textos definitivos, se fijará el límite de la responsabilidad que ha de imponerse en la cobertura del déficit, en la suma de los créditos ordinarios y subordinados incumplidos en el Convenio más la cantidad a que asciendan los créditos contra la masa,tanto los ya devengados antes de la aprobación judicial del convenio como los contraídos con posterioridad.
Respecto de los cómplices D. Justo y D. Julio,su complicidad determinará la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
En concreto,la condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados por la conducta en cuya realización han participado y en atención a dicha participación.
No puede acordarse una condena en globo que no discrimine entre las causas de calificación del concurso como culpable en las que hayan participado los cómplices y aquellas en las que no hayan participado y que no tenga en cuenta la importancia de su participación en tales conductas.
En el presente caso,tales daños y perjuicios se concretan en el importe del activo desaparecido tras el lanzamiento del local arrendado,esto es,en la cantidad de 39.483Â60 euros de la que deberán responder solidariamente con D. José.
Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación
Fallo
3-Se condena a D. José a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un periodo de 5 años y a la pérdida de todos los derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
Asímismo,se le condena en concepto de cobertura del déficit,a satisfacer el importe de los créditos ordinarios y subordinados incumplidos en el Convenio más la cantidad a que asciendan los créditos contra la masa,tanto los ya devengados antes de la aprobación judicial del convenio como de los créditos masa contraídos con posterioridad.
Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación.
Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección.De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.
Así lo acuerda, manda y firma Dña.María Campoy Vivancos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número dos de esta localidad.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.