Sentencia Civil Nº 243/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 175/2007 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00243/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2007

NÚMERO 243

En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 175/07, en autos de juicio de división de herencia número 262/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Lena, promovido por DON Everardo , demandante en primera instancia, contra DOÑA María Angeles , demandado en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Pola Lena se dictó Sentencia con fecha veintiocho de febrero de dos mil siete , cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando las pretensiones de las partes DON Everardo y DOÑA María Angeles en el sentido de incluir en el inventario las partidas por ellos pretendidas, debo estimar y estimo que no puede formarse el inventario necesario para la división judicial de los bienes integrantes de la herencia de Doña Lourdes . Todo ello sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a ninguna de las partes de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de junio de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Instada por D. Everardo la partición de la masa hereditaria, dejada por su madre Doña Lourdes , fallecida el 14 de junio de 2.002, el juzgador de instancia llega a la convicción de que resulta materialmente imposible la formación del inventario necesario para proceder a la ulterior valoración de los bienes y partición de la herencia.

Recurrida la sentencia por el promotor del proceso, insiste en la procedencia de formar el inventario que solicita y en el que deberán incluirse los bienes que reseña en su escrito de apelación.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que se plantea el debate de la apelación, y una vez revisadas las actuaciones de instancia, procede la revocación de la sentencia impugnada, si bien no en los términos que solicita el recurrente.

Los múltiples avatares por los que ha pasado el presente proceso, cuya tramitación se inicia en septiembre de 2.003, la falta de claridad y precisión en la que han incidido las partes litigantes a la hora de concretar los bienes que integrarían el caudal hereditario, explican y justifican, en cierto modo, la resolución del juzgador de instancia, que se encuentra ante una total incertidumbre e inseguridad a la hora de poder concretar los bienes que integrarían el activo y pasivo del inventario. No obstante el tribunal debe incidir en una cuestión previa y que impide entrar a valorar la procedencia o no de la inclusión de determinados bienes en el inventario, y que no es otra que la constatación por el tribunal de una excepción procesal, cual es el litisconsorcio pasivo necesario, excepción que por tratarse de un presupuesto procesal que afecta a la correcta constitución de la litis es apreciable incluso de oficio, según la sentencia de Tribunal Constitucional de 12 de junio de 1.986 y las del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.000; 22 de noviembre de 2.005 y 20 de diciembre de 2.005; y ello en cualquiera de las fases del proceso tal y como reconocen las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.994, 22 de julio de 1.995 y 5 de noviembre de 1.996 .

TERCERO.- Al proceso de partición hereditaria deben ser llamadas cuantas personas que como herederos, ya lo sean testamentarios o forzosos, legatarios de parte alícuota, y cónyuge viudo si lo hubiera, tengan un interés legítimo y directo.

El presente proceso se dirigió inicialmente frente a Doña Erica , hermana por parte de madre del apelante, y por ende heredera forzosa como legitimaria de su madre; contra Doña María Angeles y D. Clemente (erróneamente identificado como Rosendo ) , nietos de la causante e instituidos herederos testamentarios a partes iguales junto con el apelante. Las dificultades procesales que ha supuesto el que Doña Erica esté judicialmente incapacitada y sujeta a la tutela de su difunta madre, lo que implicó la paralización del proceso, en tanto se le designaba nuevo tutor, nombramiento que ha recaído en su hija María Angeles , quien por tener intereses contrapuestos no la puede representar en esta litis, llevaron al ahora recurrente a desistir del procedimiento en relación a ella. Desistimiento que no debió ser aceptado por el juzgador de instancia, a la vista del interés directo que ostenta dicha persona en la resolución que se dicte, debiendo velar porque sus intereses legitimarios se vean respetados y ello de forma especial por su condición de incapaz y la imposibilidad de defenderse personalmente. El hecho de que su difunta madre en el testamento manifestara que su hija en vida de la testadora ha recibido bienes suficientes para cubrir la legítima estricta, por lo que debe entenderse satisfecha de todos sus derechos legitimarios, no puede llevarnos a excluirla del proceso. Exclusión que como ha quedado apuntado anteriormente, sería improcedente en todo caso, pero de forma especial en el supuesto de autos, en el que el apelante pretende incluir en el activo del inventario, como bien colacionable, el valor de la mitad de una vivienda que le fue adjudicada a Erica en la partición de la herencia de su padre. También pretende incluir el supuesto saldo existente en unas cuentas corrientes y del que según dice el apelante ha dispuesto su hermana, quien de ser cierto lo manifestado por éste, debería aportar a la herencia el metálico del que dispuso, pretensiones que por afectar directamente a esa persona exigen su presencia en este proceso.

CUARTO.- La apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario nos lleva a reponer las actuaciones al momento previo a la citación de los litigantes a la comparecencia ante el Secretario judicial, a fin de formar el inventario correspondiente, debiendo con antelación adoptar las medidas legales necesarias, para que Erica goce de la representación legal que le permita tomar parte en dicho trámite procesal.

Retroacción de actuaciones que es de esperar aprovechen las restantes partes litigantes para subsanar los defectos puestos de manifiesto hasta ahora; así como a concretar con claridad y precisión los bienes que a su entender deben integrar el activo y el pasivo del inventario; pues si bien es obligación del juzgador de instancia el aprobar un inventario, también lo es de las partes el facilitar datos claros, precisos y concretos respecto de los bienes que deben integrarlo.

QUNTO.- La estimación del recurso justifica que no se haga especial pronunciamiento en costas de la apelación por aplicación del artículo 398 nº2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Apreciando, de oficio, la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el sentido de que el proceso debe dirigirse también contra Doña Erica , a quien deberá proveerse de la representación legal adecuada a su situación de incapacidad, se deja sin efecto la sentencia apelada y se retrotraen los presentes autos al momento anterior a la citación de las partes litigantes a la comparecencia ante el Secretario Judicial para formar el inventario correspondiente. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la apelación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.