Sentencia Civil Nº 243/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 305/2007 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 243/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Sanlúcar de Barrameda.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 305/2007.

AUTOS : Juicio Ordinario nº. 492/06.

En la Ciudad de Cádiz a diecisiete de septiembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 492/06 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Agustín, representado por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendido por el la Letrado Doña Inmaculada Moreira Pérez, en la instancia parte actora, siendo parte apelada Doña María Esther, siendo parte demandada Don Rogelio, Doña Camila y Doña María Esther, representados por el Procurador Don Carlos J. Domínguez Rodríguez y defendidos por el Letrado Don José María Domínguez Garoz.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 23 de marzo de 2007 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. López Ibáñez, en nombre y representación de D. Agustín contra Dª María Esther, D. Rogelio y Dª Camila, a quienes absuelvo de las pretensiones de aquél".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de Don Agustín , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte demandada, quien se opuso. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, realizándose conforme a lo señalado según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora impugna la Sentencia de instancia, solicitando su revocación y el dictado de otra que acoja los pedimentos de su demanda, resaltando que la renuncia que efectúo lo fue al apartado 3) del suplico de su demanda y no a otro, como efectivamente consta.

De partida debemos señalar que, como reconocen las partes y así se recoge por el Juzgador a quo, en la finca de autos, compuesta de planta baja dedicada a garajes, entrada con escalera que da acceso a la primera planta, en la que se ubican las dos únicas viviendas del edificio en las que habitan los litigantes, y segunda, compuesta de azotea y castillete, no hay constituída Comunidad de propietarios, careciendo, por tanto, de Estatutos y Órganos que la representen y administren.

Los hechos que la Sentencia de instancia considera probados ( hay algunos que se dicen no recogidos, como que la colocación de la silla mecánica de acceso a la planta fue realizada con conocimiento pero sin participación de los nudos propietarios codemandados ) , son que la usufructuaria del NUM000 de la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de Sanlúcar de Barrameda, Doña María Esther, sufragó e instaló por su cuenta dicha silla, tomando el suministro eléctrico de su domicilio, lo que le permitía el acceso a la primera planta, ocupando parte de la escalera, distribuída en dos tramos, de lo que se tiene completo conocimiento y detalle con las fotografías incorporadas con la demanda como documentos nº.3 y 4. La demandada apelada, próxima a los 80 años, es persona con problemas serios de deambulación, sirviéndose de bastón o muleta , con artrosis en ambas rodillas, precisada de la silla elevadora para subir a su vivienda, lo que ha hecho con facilidad desde que la instaló, La referida, quien vive sola, no recabó el consentimiento de sus vecinos, matrimonio también septuagenario, sino solo se lo participo a la esposa del demandante, cuando estaban iniciándose los trabajos de colocación.

El Juez de instancia recurre a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal ( artículos 17.1ª, 7.1 10 y 11 ) y las pone en relación con el artículo 3.1 del Código Civil , según el cual las normas han de interpretarse atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Si para edificios sometidos a la Ley de Propiedad Horizontal, como está abocado el de autos, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten la movilidad de personas con minusvalía, solo exige el voto de las tres quintas partes del total de propietarios y la instalación de infraestructura comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación, o de instalación de sistemas comunes o privativos de aprovechamiento de energía solar o de nuevos suministros energéticos colectivos la de un tercio, no viéndose obligados los que votaron en contra a sufragarlos, no se puede exigir en nuestro caso, por las circunstancias dichas de tratarse solo de dos comuneros, la unanimidad. La propia LPH contempla para el segundo bloque de las instalaciones dichas que si con posterioridad los disidentes solicitasen el acceso a los servicios, se les autorizaría siempre que abonaran el importe que les hubiera correspondido debidamente actualizado, aplicando el interés legal, solución que hay que entender la correcta para el caso de que el actor y su esposa se vieran obligados a utilizar un tipo de mecanismo de elevación como el instalado porque en la escalera de la finca no hay espacio para dos.

Los perjuicios que la parte demandante ha tenido con la instalación de la silla son mínimos comparados con los beneficios a su contraria, como recoge el Juez de instancia, y a ellos mismos en un futuro puede interesarles y solucionar problemas que puedan sobrevenirles la silla colocada. Los inconvenientes, como la mayor estrechez de la escalera, no les impide subir, ni ha sido obstáculo para los padecimientos que sufre la esposa del demandante, sin que la barandilla de apoyo pueda considerarse excesivamente alejada de los que se sirvan de la escalera ( basta ver las fotografías incorporadas a los autos ).

La Ley 15/1995, de 30 de mayo , reconoce a las personas con minusvalía física, en la que se se encuentran comprendidos los mayores de setenta años sin necesidad de que acrediten su discapacidad con certificado de minusvalía ( artículo 1-3 ), a que puedan realizar obras de adecuación en fincas urbanas que impliquen modificación en su interior, en elementos comunes del edificio, instalando, entre otros, dispositivos electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior ( artículo 1.2 ) . La usufructuaria demandada, titular del derecho según el artículo 2.1, debió comunicarlo a sus vecinos, acompañando las certificaciones que en la Ley se establecen ( no hay en nuestro caso afectación a la estructura o fábrica del edificio, como se comprueba con las fotografías que se adjuntan, no siendo necesario licencia municipal de instalación, como se certifica por la Gerencia Municipal de Urbanismo ). La esposa del actor conoció de su colocación al tiempo de estar realizándose las obras como admite y el Sr. Agustín remitió a la apelada carta, fechada el 17 de octubre de 2005, mostrando su disconformidad, sin formular soluciones alternativas, pidiendo únicamente que la retirara ( ahora en el recurso apunta una, sin justificación además, que no puede ser atendida por tratarse de cuestión nueva ). El conocimiento, por tanto, que tenía es cierto, formulando el actor su oposición en dicha carta e interponiendo la demanda el 5 de septiembre de 2006; la oferta de compra de la silla es de fecha 24-5-2005, con plazo de entrega de ocho semanas aproximadamente.

Arbitra la Ley antes citada que si en el plazo de sesenta días quien pretende realizar la obra tuviera oposición, puede acudir a la vía civil para el ejercicio de sus derechos. Aquí no ha sido la Sra. María Esther sino el opuesto el que ha accionado, tramitándose procedimiento ordinario y no verbal ( debe darse por válido el primero por sus mayores garantías ). Entendemos que, por un lado, invocándose el antes citado artículo 3.1 del Código Civil y, por otro, que la obra ya está realizada, siendo antieconómico ordenar su desmontaje si luego, por petición de la demandada hay que acordar su colocación, resolver sobre la adecuación o no de la misma.

Por un lado, por la peculiaridad del número de comuneros, dos, no sería posible obtener la mayoría para su pretensión por la Sra. María Esther ( que la LPH exige en los términos antes dichos ) sino la unanimidad ( más exigente ), y, por otro, por la documentación que de la silla se incorpora, certificado de la Gerencia de Urbanismo, calidad y visado del aparato y apreciación fotográfica de la instalación, no se prueba que vulnere la normativa vigente. De ahí, que de haberse solicitado su colocación habría que habérsela concedido.

SEGUNDO.- Si discrepamos con el Juez de instancia en la apreciación de abuso de derecho por el actor por cuanto podía oponerse a su colocación, más aún si la demandada empleó las vías de hecho. Esta circunstancia conduce a estimar que, puesto que estaba en su derecho a oponerse, existiendo dudas respecto de las normas a interpretar, no se le impongan las costas de la instancia, en consonancia con el artículo 394.1 de la LEC , como tampoco de las de la alzada - artículo 398.2 de repetida Ley -.

Por todo ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Agustín contra la Sentencia dictada el 23 de marzo de 2007 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Sanlúcar de Barrameda, en el procedimiento ordinario nº. 492/06, REVOCANDO parcialmente la misma en el sentido de que no se hace especial imposición de las costas de la instancia, CONFIRMÁNDOSE sus demás pronunciamientos.

SEGUNDO .- No se hace tampoco especial imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.