Sentencia Civil Nº 243/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 86/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle de apel·lació civil núm. 86/2008

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 1 OLOT

Actuacions núm. 41/2007

Classe: Procediment Ordinari

SENTÈNCIA 243/2008

Il·lms. Srs.:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, deu de juny de dos mil vuit

La Sala ha vist el rotlle de apel.lació núm. 86/2008, en el qual ha intervingut com a part apel·lant Alfonso , representat pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, i com a part apel·lada Penélope ,

representada per la procuradora IMMACULADA BIOSCA BOADA.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Alfonso contra Penélope .

SEGON. La Sentència que posa fi a la primera instància diu en la seva part dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente las pretensiones ejercidas en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte actora".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, el coneixement d'aquest recurs ha correspost a la Secció Segona.

QUART. En la tramitació s'han observat les normes processals aplicables en aquesta classe de recurs, i les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància. Es va assenyalar per a la deliberació i la votació del recurs el dia tres de juny dos mil vuit.

CINQUÈ. Conforme al que disposen les normes de repartiment, es va designar ponent d'aquest recurs l'Il.lm. Sr. JAUME MASFARRÉ COLL.

Fundamentos

Primer. La mateixa part apel·lant, en certa manera, ja dona per bo el fet de condicionar la divisió de l'immoble que pertany als avui litigants a la resolució d'aquell altre plet on es té que decidir si aquell constituïa el domicili familiar i, en el seu cas, si procedeix assignar el seu ús a alguna de les parts. Diem això per què la part fa esment d'una Sentència de l'Audiència Provincial de les Balears on s'estableix que el procés de divisió de la cosa comuna queda en suspens, en tant en quan no es resolgui el procés de divorci que es segueix entre els mateixos litigants. Malgrat que la recurrent manifesta que aquí no és possible estimar aquesta "litispendencia" ja que no ha estat al·legada per la demandada, el cert és que la seva apreciació, com passa amb la cosa jutjada, és d'ofici.

Com es posa de manifest en la Sentència d'instància, i es recull en les diferents resolucions d'Audiència que es ressenyen, bé en aquella Sentència, bé en els escrits de les parts (fins i tot, com ha quedat dit, en el del mateix apel·lant), la divisió de la cosa comuna no pot portar-se a terme fins que es decideixi sobre la possible assignació de l'immoble a algun dels membres de la parella de fet. En cas contrari, aquesta assignació podria resultar ineficaç per la prèvia transmissió del bé a un tercer.

Cal donar la raó al recurrent quan diu que no és en aquest procés on s'ha de decidir si el pis era o no en el seu moment el domicili familiar de la parella que avui litiga en aquestes actuacions. Aclarim, doncs, que aquest procés té únicament per objecte la divisió de la cosa comuna, malgrat que la decisió que adopta la Sala en resoldre el recurs fa que aquesta qüestió esdevingui intranscendent. El mateix passa amb l'objecció que fa l'apel·lant pel que fa a la impossibilitat que es derivaria, segons ell, de tornar a plantejar un nou procés de divisió de mantenir la decisió d'instància. En aquest punt, la resolució ja diu que això sí seria possible una vegada resolt l'altre procés.

Dit això, és millor optar per estimar que concorre una situació de "litispendencia", que no per remetre a les parts a un nou procediment. Tan sols sigui per economia processal és preferible suspendre el curs de les actuacions mentre es resol l'altre plet, que no deixar sense efecte totes les actuacions ja fetes, per tornar-les a practicar en un procés posterior. Malgrat que no era aquesta la petició feta pel recurrent, cal entendre que es troba implícita en aquella altra per ell exercida.

Segon. L'estimació parcial del recurs comporta que no es faci la imposició de costes d'aquesta alçada ( art.398 LEC ).

Fallo

Estimem parcialment el recurs d'apel·lació presentat pel procurador Carlos Javier Sobrino Cortés en nom i representació de Alfonso contra la sentència de 31 d'octubre 2007 de primera instancia, i deixem sense efecte la Sentència d'instància, i el procés queda en suspens, pendent tan sols de tornar a dictar una nova Sentència, una vegada es resolgui el procés que se segueix entre les mateixes parts al Jutjat núm. 2 d'Olot, amb el número de diligències 285/07. No es fa imposició de les costes d'aquesta alçada.

Contra aquesta Sentència no es pot interposar cap recurs extraordinari, ja que s'ha tramitat el procedimment no per raó de la matèria, sinó de la quantia litigiosa, que no excedeix de 150.000 euros.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. El magistrat ponent ha llegit i publicat la Sentència anterior amb el Tribunal en audiència pública, en data d'avui. Ho certifico.