Sentencia Civil Nº 243/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 568/2008 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00243/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2008

SENTENCIA Núm. 243/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintitrés de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 6816/07, Rollo núm. 568/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón; entre partes, como Apelante Berta , representada por el Procurador Sr. Elías Cabal, bajo la dirección letrada de Dª Ana Cristina Galván Marrero, como Apelado-Impugnante D. Jose Manuel , representado por el Procurador Sr. Roces Montero, bajo la dirección letrada de Dª Laura Llano Pahíno. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4-6-08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero, en nombre y representación de D. Jose Manuel , frente a Dª Berta , representada por el Procurador D. Pedro Elías Cabal, y desestimando la reconversión planteada por ésta último, en nombre y representación de la demandada, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 31 de enero de 1977, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: - Se atribuye la guarda y custodia del menor Carmelo al padre, D. Jose Manuel , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. - El régimen de comunicación y visitas de la madre con su hijo, será el que libremente se establezca por ambos progenitores. - Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón, al menor y al padre y hasta el momento en que aquel alcance plena independencia económica o no alcanzándola se encuentre en situación real y objetiva de alcanzarla por si solo.- Dª Berta deberá abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 100 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los diez primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en ese primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización en el mes de enero de 2009. Los gastos extraordinarios, de carácter médico o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad. - D. Jose Manuel deberá abonar la totalidad de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago d las costas causadas en autos. No procede reconocer cantidad alguna en concepto de litis expensas a favor de la esposa."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Berta se interpuso recurso de apelación, impugnado por la representación procesal de D. Jose Manuel , y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 568/08 y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Votación Y Fallo el pasado 16 de abril del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª Berta la Sentencia de divorcio única y exclusivamente en lo que se refiere a los pronunciamientos sobre medidas, y, en concreto, los que se refieren a la atribución del uso de la que fue vivienda conyugal al esposo y al hijo que con él convive, alimentos y pensión compensatoria, mientras que D. Jose Manuel impugna la Sentencia por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para combatir los pronunciamientos sobre alimentos y pensión compensatoria.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada atribuye el uso de la vivienda familiar al esposo y al hijo - Carmelo - que con él convive, en atención a que éste era menor de edad en la fecha en que se dictó aquélla, pronunciamiento que resultaba obligado, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil , y aunque es cierto que al tiempo de interponerse el recurso, el hijo había alcanzado la mayoría de edad, no lo es menos que se trata de un hijo de tan sólo 18 años de edad, que ha manifestado su voluntad indubitada de convivir con su padre, que se encuentra en proceso de formación y realizando estudios, y que es por completo dependiente económicamente de sus padres, por lo que hemos de concluir que es el suyo el interés más necesitado de protección, teniendo en cuenta, además, que la demandante es propietaria de otras dos viviendas, sin que proceda fijar "a priori" límite temporal alguno para el uso, pues, como bien se dice en la Sentencia apelada, se habrá de valorar en su momento si el hijo ha alcanzado o no la plena independencia económica, o está en condiciones de lograrla, y, en cualquier caso, añadimos nosotros, podrá valorarse en su momento cualquier otra circunstancia que aconseje poner fin a dicha situación.

En consecuencia, el recurso de Dª Berta debe ser desestimado en éste particular.

TERCERO.- En lo que se refiere a la pensión de alimentos para el hijo, hemos de tener en cuenta que el hecho de que haya alcanzado la mayoría de edad en el curso del procedimiento tampoco es motivo para dejar sin efecto la medida, teniendo en cuenta que el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de éste Código », de donde se deduce con claridad que el hecho de que el hijo alcance posteriormente la mayoría de edad, no extingue el derecho a la pensión, ni impide que ésta se siga devengando en el seno del proceso en el que se estableció, sino que se mantendrá en tanto no varíe la situación de convivencia y dependencia.

La apelante sostiene no se debe fijar pensión alimenticia para el hijo, por entender que éste no tiene interés alguno en estudiar ni en trabajar, y que ella carece de todo tipo de ingresos. Lo cierto es, sin embargo, que ha quedado acreditado que el hijo está estudiando, y que aunque su rendimiento es muy bajo (situación de la que su madre no puede pretender desvincularse, dadas las circunstancias), no puede abocar a una extinción, ahora en sede de apelación, de la pensión establecida -recordemos- siendo menor de edad, dado el poquísimo tiempo transcurrido desde que ha alcanzado la mayoría de edad, y la falta de perspectiva temporal que tal hecho genera respecto a la actitud que el hijo va a adoptar en cuanto a su futuro. Y, por otra parte, tampoco se ha constatado la falta de recursos económicos que la madre dice padecer, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que ésta ha venido prestando servicios como "maestro internacional" durante un dilatado período de tiempo para una organización llamada " Body Armony", y con ocasión de ello ha venido realizando viajes y estancias por todo el mundo, sin que sea asumible, sin más, que los consiguientes gastos los sufragase con recursos propios, y que dicha actividad no haya sido remunerada de alguna forma, y, desde luego, ninguna prueba se ha aportado acerca de la gratuidad -que no cabe presumir- de los servicios, a lo que debe añadirse que Dª Berta posee dos viviendas en propiedad, y es propietaria en exclusiva de 1/3 de la que fue vivienda familiar, siendo los 2/3 restantes gananciales, es titular de cinco acciones de una sociedad, dos planes de pensiones y un fondo de inversión, lo que acredita una capacidad económica y de ahorro que le permite, desde luego pagar alimentos a su hijo.

Ahora bien, lo dicho hasta ahora no impide apreciar que no han quedado tampoco acreditados, ni siquiera por aproximación, cuales puedan ser los ingresos de Dª Berta , por lo que se estima suficiente y adecuada la cantidad de 100 ? mensuales fijados en la Sentencia apelada, ni aporta el apelado impugnante prueba alguna de la que pudiera deducirse que Dª Berta tiene capacidad para abonar una pensión de alimentos en cuantía superior, y menos aún en la cuantía solicitada de 750 ? mensuales.

Procede, por tanto, desestimar en éste particular, tanto el recurso principal como el interpuesto por vía de impugnación.

CUARTO.- En lo que se refiere a la pensión compensatoria, ambas partes mantienen sus respectivas pretensiones de obtener su reconocimiento a cargo de la contraria (Dª Berta la reclama en cuantía de 300 ?/mes, y D. Jose Manuel en cuantía de 500 ?/mes), pero lo cierto es que la prueba practicada pone de manifiesto que uno y otro han venido obteniendo ingresos constante el matrimonio, si bien en cuantía que no ha quedado acreditada, en el caso de la esposa, según ya se ha dejado expuesto, y en el caso del esposo, procedentes de la explotación de un estanco y vino realizando distintos trabajos, si bien en la actualidad se encuentra en situación de jubilación, y ha vendido el estanco, de forma que aunque consta que percibe una pensión de 1.468,53 ?, constan datos en autos que permiten presumir que su capacidad de ahorro es, al menos, igual a su capacidad de gasto y endeudamiento (afirma que tiene unos gastos superiores a los 3.000 ?/mes), de donde se deduce que no consta con suficiente claridad que el divorcio haya generado a ninguno de los cónyuges una situación de desequilibrio como la que se exige en el artículo 97 del Código Civil , teniendo en consideración que al igual que no constan los ingresos que Dª Berta percibía de "Body Armony", tampoco constan los que percibía D. Jose Manuel del estanco, y esta Audiencia Provincial de Asturias viene entendiendo que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio (artículo 97 del Código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el artículo 35 de la Constitución (Sentencias de esta Sección 7ª, de 21 de noviembre de 2.005, 11 de abril, 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2.006, 15 de mayo, 9 y 30 de noviembre de 2.007, 4 de diciembre de 2.008, y 9 de febrero de 2.009, en las que citábamos otras de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 8 de Noviembre de 2.004, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 31 de Marzo de 2.005, y de la Sección 6ª, de 11 de febrero de 2.002 y 2 de noviembre de 2.004 ).

En consecuencia, también en éste particular procede desestimar el recurso y la impugnación.

QUINTO.- Dado que se desestiman totalmente el recurso principal y la impugnación, y la naturaleza de las cuestiones sometidas a la consideración del Tribunal, con las dudas de hecho que generan, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, conforme autoriza el articulo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398.1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Berta , contra la Sentencia dictada el 4 de junio de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 6816/07, DESESTIMAR igualmente el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma Sentencia por la representación de D. Jose Manuel , y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.