Sentencia Civil Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 123/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00243/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 123/10

Autos núm. 562/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de Villarrobledo

S E N T E N C I A NUM. 243/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a diez de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Villarrobledo, a instancia de SCHINDLER S.A representado por el/la procurador/a D/DÑA. Lorenzo Gómez Monteagudo, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASAJE000 Nº NUM000 representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Adoración Picazo Romero.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo estimar íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Hernández Tarraga, en nombre y representación de la entidad Schindler S.A y en su virtud, debo condenar y condeno a la comunidad de propietarios del edificio sito en el PASAJE000 nº NUM000 de Villarrobledo a que abone a la actora la suma de 7479,60 euros, mas los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 19 de enero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 29 de noviembre de 2010 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Fundamentos

1º.- Conviene comenzar por señalar que nos encontramos ante la resolución unilateral por un usuario, en este caso la comunidad de propietarios demandada, de un contrato de mantenimiento de ascensores. Y también conviene puntualizar, por lo que después diremos, la especial protección que a los consumidores le viene dando últimamente la legislación europea, prueba de ello es la Ley 44/2006 y la interpretación que de la misma comienzan a dar nuestros Tribunales lo que viene a justificar las matizaciones que incorporamos a la doctrina que este Tribunal venia manteniendo al respecto y nos explicamos.

2º.- Este Tribunal venia estableciendo, por todas sentencia de 4 de enero del 2008 , tanto la validez de las cláusulas de duración contractual como la procedencia de indemnización por resolución unilateral de la usuaria del servicio, que fijábamos en un 15% o un 30% según quedara por cumplir mas de un 25% de la duración del contrato o no. Así decíamos textualmente: " La naturaleza y alcance de los contratos de arrendamiento de servicios para el mantenimiento de ascensores ha sido frecuente objeto de resoluciones judiciales, pero el Tribunal Supremo solo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter abusivo, y por tanto nulo, de la cláusula de sumisión territorial que en muchas ocasiones se contiene en ellos( SSTS 30 de noviembre de 1996 -RA 8457 -, 12 de mayo de 1997 -RA 3840 -, 4 de mayo de 1998 -RA 3069 -, 20 de julio de 1998 -RA 6192 - y 3 de julio de 1998 - RA 6113).

Son las Audiencias Provinciales las que han analizado la validez de las cláusulas de larga duración, con prórroga automática también larga (en su caso) y la validez y eficacia de las cláusulas penales (que fijan hasta el 100% de indemnización, por la resolución anticipada y unilateral del arrendatario del servicio).

La doctrina de las Audiencias Provinciales se halla aparentemente dividida, en esta materia, pues algunas Salas consideran abusiva la cláusula de larga duración, apreciación generalmente vinculada a la constatación de la suscripción de una cláusula penal muy gravosa, y otras Salas optan por declarar su validez y eficacia.

Entre las primeras cabe citar las SSAP Madrid, Sec. 19ª, 5 de febrero de 1997 - RA 1655, Asturias, Sec. 5ª, 28 de julio de 1998 - RA 1462-, Jaén Sec. 1ª, 29 de octubre de 1998 -RA 8101 - y, Sec. 2ª, 13 de octubre de 1998 -RA 8110 -, Málaga 19 de marzo de 1998 - RA 617-, Baleares, Sec. 4ª, 25 de junio de 1998 -RA 5987 - y 14 octubre de 1998 -RA 8218 - y de la propia Audiencia de 23 de junio de 1994 -RA 1036 -, Málaga 19 de marzo 1998 -RA 617 -, Jaén 10 de noviembre de 1998 - RA 2313-, Alicante, Sec. 6ª, 17 de abril de 1999 -RA 1746 -, Burgos 16 de noviembre de 1998 -RA 7760 -, Asturias 21 de junio de 1999 -RA 6067-, de la propia Audiencia, Sec. 1ª, 20 de noviembre de 2002 -RA 1938-, y Sec. 5ª, 14 de noviembre de 2002 -RA 1928-, Vizcaya, Sec. 5ª, 21 junio 2000- RA1751-, Jaén, Sec. 2ª, 11 mayo 2000- RA 2446-, Asturias, Sec. 5ª, 10 enero 2001- RA 109, Navarra, Sec. 1ª, 20 junio 2001- RA 1397-, 17 de octubre de 1994 -RA 1736-, Guadalajara, Sec. 1ª, 10 de septiembre de 2004 -RA 254- y Asturias, Sec. 5ª, 28 de abril de 2005 -RA 113515.

Sin embargo, un análisis detallado de estas resoluciones pone de manifiesto que, en general, la razón básica para la declaración de nulidad viene dada por la desproporción entre las prestaciones de las partes, al responderse con contratos de larga duración (en los casos más llamativos, en torno a los diez años, con prórrogas forzosas similares) y en los que la penalización, más allá del objetivo disuasorio del incumplimiento, puede suponer un enriquecimiento injusto.

Con el tiempo, la duración forzosa de estos contratos y el importe de las cláusulas de penalización se han ido moderando, lo que ha dado luz, de forma progresiva y no exenta de vaivenes, a una doctrina más permisiva.

Así, no se considera abusiva la cláusula de larga duración en las SSAP Castellón, Sec. 2ª, 25 de abril de 2000 - RA 1096-, Madrid, Sec. 14ª, 8 de marzo de 2000 -RA 2000 1234 -, y Sec. 12ª, 17 de enero de 2000 - RA 4352-, Castellón, Sec. 1ª, 10 de marzo de 2000 - RA 4462-, Vizcaya, Sec. 4ª, 18 de julio de 2000 - RA 4732-, Alicante, Sec. 6ª, 2 de mayo de 2000 - RA 4954-, Madrid, Sec. 18ª, 1 de marzo de 2000 - RA 5038-, Sec. 13ª, 23 de mayo de 2000 - RA 1356-, Sec. 17ª, 23 de julio de 1999 - RA 7649-, Sec. 25ª, 17 de julio de 2003 - RA 1985-, Cantabria, 30 de abril de 2002 - RA 185576-, Castellón, Sec. 1ª, 10 de julio de 2002 - RA 1307-, Màlaga, Sec. 4ª, 16 de enero de 2001- RA 1689 - y Vizcaya, Sec. 4ª, 1 de junio de 2001 -RA 1669.

La razón de ser de este cambio de tendencia, fundado en el principio de autonomía de la voluntad y en la libertad contractual, se encuentra en considerar que, en estos casos, no hay situación de monopolio y los arrendatarios pueden contratar el servicio libremente.

Esta es también la opinión mayoritaria de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 1ª, 9 abril 2001 -RA 182643- y 2 de septiembre de 2002 -RA 2003 104447, Secc. 4ª, 28 de octubre de 2002 -RA 2003 164893, Sec. 11ª, 7 de octubre de 1999 - RA 8961-, SAP Barcelona, Sec. 12ª, 6 de noviembre de 2000 - RA 29 - y 22 de noviembre de 2000 - RA 1411- Sec. 16ª, 28 diciembre de 2000 - RA 113078- y 9 de enero de 2001 - RA 354-, Sec. 16ª, 27 de julio de 2004 - RA 217341).

Como ha puesto de manifestó la AP Madrid en sentencias de 31 marzo 1999, R. 292/98 , 26 de Febrero 1999, rec. 820/1997 . 25 marzo 1998 , 25 de Marzo 1998, rec. 474/1997, en línea mayoritaria con esta A.P. de Madrid, "...La cuestión nuclear objeto de este recurso, esto es la validez de la cláusula de duración de cinco años del contrato en relación con el resto de su clausulado y especialmente las condiciones generales que se refieren a la revisión del precio pactado y a la indemnización en caso de resolución unilateral del contrato, ha sido resuelta positivamente por la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, y, en concreto por la Sección que ahora decide en sentencias de 2 de junio y 4 de diciembre de 1995 , 22 de enero de 1996 , 24 de marzo de 1997 y 25 de marzo y 22 de septiembre de 1998 , entre otras, en referidas sentencias, en línea con la doctrina establecida por las de la misma Audiencia que aparecen unidos a los autos al haberse traído en la base probatoria de la instancia, hemos mantenido el criterio de considerar válido el contrato, entendiendo que la condición general de duración del mismo, incluso de 10 años, no es abusiva, así como tampoco lo es la cláusula que contiene la pena para caso de resolución anticipada, siempre contemplando contratos con idéntico clausulado al que ahora se nos somete, y partiendo de lo que debe entenderse por cláusulas abusivas a la luz del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Directiva 93/11 CEE . Pues bien, tal es el criterio que ahora reiteramos y que nos lleva a la estimación del recurso, no pudiendo mantenerse, aún aceptando que el cuestionado es un contrato de adhesión, que las cláusulas mencionadas sean atentatorias a la libertad de contratación de la Comunidad demandada, pues en la época en que se suscribió el contrato, en la provincia de Vizcaya, ejercían las actividades de la demandante mas de 20 empresas y, por consiguiente, la Comunidad antes de vincularse con la demandada, podría haber contratado con otra que ofreciera mejores condiciones en los contratos con una menor duración. En los contratos de adhesión, el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación cause un detrimento importante en el consumidor. Criterio que es el seguido por la STS de 31 de enero de 1998 que, distinguiendo, las cláusulas "redactadas previamente" de las "abusivas", insiste en que el artículo 10.2 L 26/1984 , requiere que el consumidor o usuario no pueda evitar su aplicación, siempre que quiera obtener el servicio o bien de que se trate, es decir, que es insuficiente que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula sino que, para que ésta merezca la consideración de abusiva, requiere, además, que aquél no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, que su actitud no haya sido meramente pasiva. Ya hemos dicho que la Comunidad demandada pudo optar por contratar con otra empresa, de las existentes en el mercado, que le ofreciera mejores condiciones en cuanto a la duración, por ello, la duración pactada de cinco años, dada la naturaleza del servicio contratado, ni aisladamente considerada, ni en relación con las condiciones generales sobre revisión de precios y fijación de la indemnización para los supuestos de resolución unilateral del contrato, puede considerarse abusiva. No cabe tampoco hablar de inexistencia del contrato por causa ilícita, pues en modo alguno resulta de autos que la accionante firmara y redactara el contrato que se cuestiona con la finalidad de impedir a la Comunidad demandada poder contratar el servicio de mantenimiento de los aparatos elevadores con cualquier otra empresa del Sector, antes mas, referida Comunidad aceptó y firmó el contrato existiendo en el sector otras Empresas que prestaban el mismo servicio, no constando razón alguna que le obligara a ello...".

En el caso debatido, la prórroga forzosa pactada es de 10 años, ciertamente gravosa pero no abusiva ni nula. Así lo ha entendido esta Sala en sentencia núm. 248/2005, de 29 de noviembre en la que se declarara la validez de las cláusulas cuestionadas (fundamento jurídico segundo). La solución del contencioso debe reconducirse, pues, a su moderabilidad.

Aceptada por la mayor parte de las Audiencias la validez y eficacia de la cláusula de larga duración, no es menos cierto que la interpretación de la pena convencional lleva, de forma mayoritaria, a la moderación de las cantidades pactadas, de forma que se suele reducir la indemnización a un porcentaje que oscila entre el 15%, como consideración del beneficio empresarial perdido ( SAP Córdoba, Sec. 1ª, 6 de marzo de 2002 - RA 273), al 50% ( SSAP Madrid, Sec. 13ª, 21 de julio de 1999 -RA 8272 - y Sec. 11ª, 28 de junio de 2004 - RA 1060-, Asturias, Sec. 4ª, 17 de mayo de 2005 -RA 1270 - y Cantabria, Sec. 4ª, 16 de febrero de 2006 - RA 196), sin obviar otros del 20% (Sec. 1ª de Audiencia Provincial Barcelona, de 13 de abril de 2005- RA 114651), del 25% ( SAP Alicante, Sec. 7ª, 23 de octubre de 2002 -RA 1877), del 33%( SAP Cantabria, Sec. 3ª, 2 de marzo de 2000 - RA 4657) o del 33%( SAP Castellón, Sec. 2ª, 25 de abril y 18 de octubre de 2000 -RA 1096 y 2664). El 50% de la facturación pendiente de la cláusula pactada (como establece la cláusula 10ª ) no es, por tanto, excesivo.

En concreto, y en contratos similares, se ha aplicado el 10% ( SAP Lleida, Sec. 2ª, de 25 de febrero de 1998 -RA 3607) y el 50% ( SAP Barcelona, Sec. 16ª, 9 de febrero de 1998 -RA 3592- y Sec. 15 ª, 29 de enero de 1992 -RA 365). Las Audiencias ya han fijado en otras ocasiones, para plazo de 5 o 10 años, el porcentaje del 50% del importe total de la cláusula penal, como compensación correcta, teniendo en cuenta que, si bien se pierde el cliente, no se pierde la amortización de todos los gastos e inversiones.

En esta línea, la Sala considera procedente moderar la indemnización un porcentaje que oscilará, según los casos, entre un 15 y un 30% en atención al tiempo que quede por cumplir, fijando un 30% en casos en los que reste por cumplir menos de un 25% de la duración total del contrato, fijándose por el contrario un 15% para el resto de supuestos, como sucede en el presente caso.

3º.- La anterior doctrina ha sido moderada, véase nuestra sentencia de 14 de enero del 2010 , en aplicación de la interpretación de la ley 44/2006 , en cuanto a ese cuántum indemnizatorio. Así venimos diciendo:

"Ahora bien, como comienza a señalar la nueva doctrina, en aplicación de la ley 44/2006 , léase sentencia AP Badajoz de 30-7-2007 , la resolución unilateral del contrato es ya previsión legal y previsión legal que comporta solo la indemnización de los daños y perjuicios que se acrediten como consecuencia de la rescisión ( art. 12 Ley 44/2006).

No valen, pues, esas atemperaciones indemnizatorias que veníamos consagrando como doctrina del Tribunal. Los perjuicios hay que acreditarlos y no pueden preestablecerse en el contrato.

Pero la falta absoluta de prueba no puede equivaler a una falta absoluta indemnizatoria. Este Tribunal, en otro orden doctrinal, viene diciendo, que el lucro cesante de un profesional del automóvil por paralización del mismo, ha de acreditarse pero en todo caso, como profesional, tiene derecho al salario mínimo profesional. Doctrina, de la ser profesional una de las partes, que nos guía a un mínimo indemnizable que supone la perdida de un cliente y que por analogía a la LAU se fija en una mensualidad por cada año que de contrato reste por cumplir, acogiéndose así la alternativa de la recurrente.

4º.- Aplicando la anterior doctrina, teniendo en cuenta los años enteros y en su parte proporcional que quedaban de contrato entre las partes y el importe de la mensualidad concertada, se fija la cantidad a indemnizar en 1270,98 euros, resultados de multiplicar la cantidad de 142,54 euros de mensualidad por 8 años, mas la parte proporcional de 11 meses hasta la que sería terminación del contrato.

5º.- La estimación parcial de la demanda y la estimación parcial de esta apelación conlleva a que no haya pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de ambas instancias, por lo que

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que revocamos la sentencia de autos en el sentido de fijar la cuantía a indemnizar en la cantidad de 1270,98 euros, y ello sin hacer declaración de costas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a diez de diciembre de dos mil diez.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.