Sentencia Civil Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 583/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00243/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 583/09

Autos nº 628/07

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 243/2010

En Palma de Mallorca, a veintinueve de junio de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dª Serafina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Socías Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª José María Lafuente Balle, y como parte demandada-apelada Dª Agustina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luis Salvador Pascual Antich, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Carmen Mut Barceló; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 29 de diciembre de 2008 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 628/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus "HECHOS PROBADOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS" lo que seguidamente se referirá:

"PRIMERO.- Ejercita la parte actora la acción de saneamiento por vicios ocultos, concretamente la denominada "quanti minoris", con apoyo normativo en los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil. Y acumula a esa acción otras dos de daños y perjuicios, una de ellas para reclamar perjuicio moral, con base en los arts. 1.101 a 1.104 del mismo cuerpo legal.

La demandada entiende caducada la acción edilicia al amparo de lo dispuesto en el arto 1.490 del mismo Código, puesto que habiendo formalizado las contendientes contrato privado de compraventa el día 21 de marzo de 2.005 , otorgaron la correspondiente escritura pública el 24 de mayo del mismo año y la demanda tuvo entrada en el Juzgado Decano con fecha 31 de mayo de 2.007 .

Corresponde, por consiguiente, analizar esta cuestión en primer lugar.

En la demanda se ha elegido expresamente la acción edilicia de saneamiento por vicios ocultos, consistente en la rebaja del precio de la venta, tal como establece la última proposición del párrafo primero del art. 1.486 del Código Civil. Así se concluye a la vista del hecho tercero de aquélla y de su fundamentación jurídica. Pero las acciones edilicias tienen un plazo muy breve de ejercicio, establecido en seis meses, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1.490 del Código Civil , contados desde la entrega de la cosa vendida, plazo que ha transcurrido con creces en este caso. Consecuencia de lo anterior es que la acción "quanti minoris" ejercitada debe entenderse caducada.

Ahora bien, como ya se ha dicho, la parte actora acumula expresamente dos acciones indemnizatorias sustentadas en los arts. 1.101 y 1.104 del Código Civil , basadas en la inhabilidad del objeto para cumplir su fin, cuya conexión con el art. 1.124 del mismo texto legal resulta evidente. Así, se alega expresamente que se ha producido un caso típico de "aliud pro alio", es decir, de entrega de una cosa diversa o absolutamente inadecuada para el objetivo al que se destina, es decir, según tiene establecido la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (S.S. T.S de 9 de marzo y de 4 de abril de 2.005, de 27 de febrero de 2.004, de 15 de abril y de 23 de mayo de 2.003 y las en que en ellas se reseñan), se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción de la contraparte, al resultar éste impropio para el fin al que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil ; la ineptitud del objeto para el uso a que debía aplicarse significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio.

La mención a tales preceptos en la fundamentación jurídica de la demanda y las pretensiones que se hacen a su amparo evidencia que también se ejercitan acciones indemnizatorias sostenidas en el incumplimiento o cumplimiento deficiente del contrato, a las que no afecta el plazo de caducidad de seis meses de las acciones edilicias, sino el de prescripción de quince años establecido en el art. 1.964 del mismo texto legal.

La compatibilidad entre tales acciones que aquí se ejercitan, cuestión importante pata evitar el riesgo de superposición entre ellas, ha sido cuestión polémica. La jurisprudencia, en una primera época (hasta los inicios de la década de los ochenta) sostuvo la idea de su compatibilidad. En cambio, a partir de las S.S. T.S de 23 de marzo de 1.982 y de 10 de junio de 1.983 , cambió de criterio y pasó a sostener abiertamente el carácter incompatible de unas y otras acciones. Eso acentuaba la necesidad de tenerlas que delimitar, para establecer con claridad cuál era el marco de protección ante el que se encontraba el comprador.

El criterio fundamental a través del cual puede conseguirse esa delimitación, al menos en vía de principio, parece que deba ser el de la gravedad de los vicios que afecten a la cosa, en el sentido de que únicamente los defectos o patologías de mayor entidad permitirían fundar la doctrina del aliud pro alio. El problema con el que se ha topado ese criterio de distinción es el de que la gravedad del vicio es asimismo un presupuesto para que puedan aplicarse las acciones edilicias, tal y como resulta del art. 1.484 del Código Civil . Ante ello la consecuencia no ha sido otra que la imposibilidad de encontrar un criterio claro de distinción, de forma que en la práctica no resulta posible hacer la diferenciación en abstracto, pues ante unos mismos vicios unas veces optan los tribunales por la aplicación de las acciones edilicias (siempre que se hayan podido ejercitar oportunamente) o por la de incumplimiento (aliud pro alio), cuando el ejercicio fue una vez transcurrido el plazo de caducidad antes referido. Por consiguiente, se acude a meras razones de oportunidad práctica. Ni siquiera parece conveniente que se postule un mayor esfuerzo de distinción entre esos dos tipos de tutela, porque en otro caso el precio que se debe pagar es excesivo: una importante desprotección del comprador.

En nuestro caso, aun cuando haya caducado la acción edilicia "quanti minoris", conviene recordar desde una perspectiva general y como recuerda la S.A.P. de Barcelona de 23 de mayo de 2.005, que "nada obsta a que el comprador divida su reclamación en dos acciones distintas para obtener la total reparación del perjuicio causado, siempre que, obviamente, consiga deslindar con claridad los daños derivados de cada una de las acciones ejercitadas sin duplicar a través de esta vía el importe de la indemnización que pueda tener derecho a percibir".

De acuerdo con lo expuesto y caducada la acción edilicia, no hay obstáculo para el análisis de las acciones indemnizatorias basadas en el incumplimiento contractual que, fundamentadas en el aliud pro alio, se articulan en la demanda, puesto que nos hallamos ante un vicio de notable entidad del inmueble adquirido, consistente en aluminosis, que así lo permite y teniendo también en consideración que las pretensiones indemnizatorias contenidas en el suplico de la demanda, en relación con su fundamentación jurídica, son distinguibles, correspondiendo los punto 2° y 3° a la acción quanti minoris; el punto 4° a la acción indemnizatoria primera y el punto 5° a la acción indemnizatoria por perjuicio moral.

Procede, en consecuencia, determinar si nos hallamos ante un incumplimiento contractual de la vendedora, calificado por el dolo de la misma, tal como se defiende por la actora y que se habría concretado en la transmisión de un inmueble impropio para el fin que se adquirió, habiendo ocultado la Sra. Agustina a la compradora que el piso tenía aluminosis.

SEGUNDO.- Analizando desde este momento las propias circunstancias de las litigantes y la prueba practicada, una primera apreciación que conviene hacer es que nos encontramos ante una relación contractual protagonizada por dos personas físicas sin especiales conocimientos técnicos en materia de construcción, que efectúan una compraventa sobre la vivienda objeto del pleito, ya antigua en su construcción. Es decir, no se trata de una obra nueva ni la demandada es la promotora-constructora que ha decidido los materiales empleados en la edificación.

De acuerdo con el resultado de los elementos probatorios facilitados, se concluye que la demandada no podía conocer el nivel de calidad de los materiales con los que se construyó el piso que vendió a la actora ni sabía que éste, en concreto, estuviera afectado de aluminosis al producirse la venta. Sí conocía, sin embargo, que todo el edificio tenía serios problemas estructurales que hacían necesaria una enérgica actuación de saneamiento, lo cual fue comunicado en su momento a la demandante que, no obstante, adquirió la vivienda litigiosa.

La demandada supo que la estructura del edificio padecía aluminosis en la junta de propietarios de 24 de febrero de 2.005, de cuya lectura no es posible deducir que se ofreciesen datos a los propietarios y, específicamente, a la Sra. Agustina , que determinaran que cada uno de los pisos y más especialmente el litigioso tuviesen también este problema que, por cierto, desconocía incluso en fechas de interposición de la demanda y contestación a la misma.

Consta suficientemente probado el programa de actuaciones sobre el edificio establecidas por el arquitecto Don Genaro . Dicho programa tuvo su origen en la inspección realizada por el Ayuntamiento de Palma, cuyo resultado fue el informe incorporado al pleito, que pone de relieve una falta absoluta de mantenimiento de las cubiertas del edificio, más agravada en la del n° 5. Se observaron también graves patologías en las vigas de la planta primera, en la fachada principal y en la cubierta. Indica también el informe municipal que para poder realizar un dictamen definitivo sería preciso efectuar catas en los falsos techos, o preferentemente, derribar los mismos para observar en su integridad la estructura del edificio, lo que se aconsejaba en todos los forjados, debido a la aparición de lesiones graves en la planta primera del nº 5. Se establecieron como posibles causas de esos deterioros la falta de mantenimiento y las filtraciones de agua desde la cubierta.

Dichas patologías eran conocidas por la demandante, o al menos, pudo haberlas conocido porque se le facilitó la documentación necesaria para ello, lo que no impidió que aquélla adquiriese el piso de la Sra. Agustina . Es importante referirse al respecto a la declaración testifical de Don Sebastián . Este afirmó haber intermediado en la venta del inmueble que ha generado el litigio y reconoció la documentación incorporada en la audiencia previa, que se corresponde con el buen estado que presentaba la vivienda. Pero lo fundamental de dicho testimonio estriba en haber admitido la insistencia de la demandada en que se informara de que se efectuaban reformas en el edificio, con sustitución de vigas, etc,. habiéndose explicado estas circunstancias a la demandante. Dijo también el mencionado testigo que se informó a la Sra. Serafina que la inspección técnica municipal del edificio había sido negativa y que, en parte, se rebajó el precio del piso por esa razón, ilustrándose a la actora de que habían de pagarse derramas comunitarias para efectuar las correspondientes reparaciones, las cuales abonó la actora.

En sentido análogo Doña Crescencia , tras reconocer la misma documentación aportada en la audiencia previa, dijo que conocía que el edificio tenía problemas estructurales, aunque como el testigo anterior, ignoraba que se tratase de aluminosis. Afirmó igualmente que se informó insistentemente a la actora de dichos problemas estructurales que afectaban muy principalmente a las vigas del edificio. Igualmente, admitió que la demandada mostró el informe técnico municipal a la actora.

Por su parte, la testigo Doña Inmaculada , a quien contrató la demandada para vender el piso, señaló también que se informaba a los interesados sobre los problemas que afectaban a la rehabilitación del edificio.

Las declaraciones a que se ha hecho referencia desmienten a la demandante, que dice ignorar el informe relativo a la inspección técnica municipal y sólo admite conocer que había que rehabilitar la fachada, pagando por ello 50 € de derrama, que luego ascendieron a 100 €.

Ahora bien, el informe técnico municipal que estuvo a disposición de la actora según los testimonios que se acaban de comentar y que se asumen por el Juzgado, evidencia que ésta conocía o, al menos estaba en disposición de saber con una mínima diligencia por su parte, que el edificio padecía de graves patologías estructurales, pues si nos centramos en la fachada y a modo de ejemplo, dicho informe señala que «En la zona central de la fachada principal se aprecia la aparición de unas grietas longitudinales horizontales a la altura del forjado de cubierta. Dichas grietas se transforman en verticales, una vez realizado el giro de la fachada (situación visible en los petos de cubierta), creando una gravísima patología estructural al forjado de cubierta al resto del edificio". (El subrayado es del juzgador).

La actora pudo, por tanto, ilustrarse sobre el estado real del edificio porque contaba con la documentación necesaria para ello y no se le ocultó dato alguno conocido. Además, debe destacarse que un hermano suyo es constructor y le acompañó a visitar el piso que luego adquirió, por lo que también por esta vía la demandante podía estar perfectamente informada de las patologías del edificio, máxime si se tiene en cuenta que la Sra. Serafina hizo frente a las derramas para proceder a la reparación, que ascendieron finalmente al importe de 100 € mensuales por cada propietario.

Es en el acta de 24 de febrero de 2.005 donde la junta tiene conocimiento de que la finca padece aluminosis, aunque en ese momento se desconoce el alcance de la misma y si bien en ella estuvo presente la demandada, no por el hecho de que no conste expresamente que la actora llegase a conocer ese diagnóstico concreto emitido en esa junta ha de estimarse la demanda, pues como se ha dicho, ésta sabía o estuvo en condiciones de conocer que el edificio padecía graves problemas estructurales y que ello requería enérgicas actuaciones con su correspondiente coste económico, asumido por la demandante.

Llegados a este punto, conviene hacer una reflexión singular sobre lo que se acordó en dicha junta. Resulta de la misma el conocimiento de los propietarios de que el edificio tiene aluminosis, detectada con motivo de unas obras de reforma de la vivienda situada en el piso NUM003 del edificio NUM002 , constatándose también que existía el mismo problema en el ático del edificio n° 5. Es decir, se llega finalmente al diagnóstico del mal que incide en la estructura del inmueble, si bien en ese momento se desconocía si se trataba de una patología generalizada, un problema de vicios estructurales conocido por la actora, pero de ello no puede extraerse la conclusión de que la demandada conociera efectivamente, con anterioridad a la venta, que el piso que transmitió a la demandante estuviera también afectado por esa patología y no puede olvidarse que una de las diferencias esenciales entre las acciones de saneamiento por vicios ocultos y las propias de responsabilidad contractual estriba precisamente en que en las primeras, aquí caducadas, responde el vendedor aunque ignore esos vicios, lo que no ocurre en los casos de responsabilidad contractual.

La prueba practicada no pone de manifiesto que en el momento de la venta o en época inmediatamente anterior se conociese que todos los pisos del inmueble tuvieran aluminosis, ello se constató más tarde, por lo que la Sra. Agustina no podía tener esta información acerca del inmueble que enajenó a la Sra. Serafina . De hecho, en la junta comentada y en el apartado de ruegos y preguntas fue acordado que el arquitecto hiciese catas en los pisos 5° y 4° de ambos edificios, indicio inequívoco de que se ignoraba el grado de afectación de los mismos e incluso si realmente tenían aluminosis. En este sentido, puede observarse que el punto 1° del acta de junta de 26 de octubre de 2.006, a la que asistió la demandante, señala que tras realizarse varias catas en el edificio se comprobó que la finca padecía de aluminosis con carácter general, lo que significa que entre una y otra junta se efectuaron dichas catas y sólo es en esta última junta cuando el arquitecto estuvo en condiciones de afirmar que el problema de aluminosis era generalizado en el edificio.

Consecuencia de lo anterior es la imposibilidad de asumir que la vendedora hubiese actuado conociendo que el piso que vendía adolecía de aluminosis, sobre todo si se considera que en el momento de la venta no se había detectado aún ese mal en el inmueble adquirido. Por ello, esta omisión no constituye dolo de la vendedora en las circunstancias en que el contrato privado y la escritura de compraventa se suscribieron. No se dan, en consecuencia, los requisitos que para el dolo civil señala el art. 1.269 del Código Civil .

Por otra parte, es preciso hacer notar que la aplicación del art. 1.101 del Código Civil exige, como ha señalado la S.T.S. de 14 de febrero de 2.007 en un caso de transmisión de inmueble afectado de aluminosis, "que el incumplimiento de la prestación sea imputable al deudor; y en este sentido, esta Sala ha declarado que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos (STS de 3 de julio de 2001 )". Sigue diciendo dicha resolución que "El cumplimiento defectuoso o inexacto de la prestación es la tercera de las modalidades de infracción obligacional, y para el mismo, en casos como el debatido, aparte de que deben tenerse en cuenta los preceptos que, con carácter particular, regulan situaciones de prestaciones defectuosas en materia de compraventa (artículos 1484 y siguientes del Código Civil ), es necesaria la presencia de la imputabilidad del deudor".

La importancia de la resolución que se comenta estriba en que revoca la S.A.P. de Barcelona de 28 de enero de 2.000, la cual condenó a una entidad financiera que enajenó un inmueble afectado de aluminosis, habiendo afirmado la Audiencia que el hecho de que la compradora conociera o estuviese en condiciones de saber las graves patologías que afectaban al inmueble nada añade a la responsabilidad de la demandada por haber entregado una cosa inservible para el fin para el que fue adquirida, ya que para que concurra tal circunstancia no se precisa existencia de mala fe, pues conforme al art. 1.101 del Código Civil quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones "contravinieren de cualquier modo el tenor de aquellas". Frente a este razonamiento reacciona el Tribunal Supremo en la sentencia señalada, argumentando que la vendedora cumplió debidamente con su obligación de entrega del inmueble, construido con cemento aluminoso en una época en la que su utilización no estaba prohibida, señalando que las patologías que presenta se deben a fuerza mayor externa.

Consecuentemente, se concluye en el caso que se resuelve que la demandante conocía cuando adquirió el piso de la demandada que éste se hallaba ubicado en un edificio con graves defectos estructurales que requerían un adecuado programa de rehabilitación, no obstante lo cual adquirió la vivienda, de forma que no se dan los requisitos necesarios para aplicar la doctrina del "aliud pro alio", pues compró el inmueble elegido a

pesar de aquellos problemas y no hay prueba de que en el momento de la adquisición se supiera que ese piso concreto adolecía de aluminosis, por lo que la demandada nada ocultó al respecto.

Por consiguiente, no siendo necesarias otras consideraciones, procede la desestimación de la demanda."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, desestimo la demanda interpuesta por DONA Serafina , procesalmente representada por el procurador Don Miguel Socias Rosselló, frente a DONA Agustina , representada por el procurador Don Luis Salvador Pascual Antich, absolviendo expresamente a ésta de las pretensiones articuladas por la demandante. Respecto de las costas causadas, se imponen a la parte actora."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Serafina , ejercitaba acción contra Dª Agustina de saneamiento por vicios ocultos con apoyo normativo en los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil , y de daños y perjuicios, incluidos daños morales, con base en los arts. 1.101 a 1.104 del mismo cuerpo legal, con cita a referencias jurisprudenciales; y terminaba solicitando en el suplico que se dictara sentencia declarando:

1º.- Que la vivienda litigiosa (sita en el NUM000 , NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 de Palma de Mallorca, adquirida por precio de 260.000.-€ en fecha 21.3.05 y elevada a pública la venta el 24.5.05) fue vendida con vicios y aluminosis.

2º._La rebaja del precio de la compra-venta descrita en el hecho Primero de la demanda en la cantidad con que se grave a la Propietaria de la vivienda litigiosa para reparar los vicios que padece, conforme al Presupuesto y Proyecto de rehabilitación aportado o el que finalmente resulte.

3°.- La obligación de la parte demandada a pagar a la actora todas las cantidades que grave la vivienda litigiosa para rehabilitarla conforme resulte del Proyecto contratado, tanto de su estudio y elaboración como de su ejecución.

4°.- La estimación de una segunda acción indemnizatoria y la consiguiente obligación de la parte demandada a indemnizar a la parte actora en los intereses y demás gastos bancarios, notariales, tributarios y registrales que resulten de ese incremento injustificado en el precio de la compraventa de la vivienda litigiosa.

5°.- La estimación de una tercera acción indemnizatoria por daños morales y la consiguiente obligación de la parte demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 2.100 euros mensuales (o lo que prudencialmente fije el Tribunal) durante la ejecución de las obras de reparación desde su inicio y hasta su finalización.

Posteriormente, requerida por el Juzgado, la actora refirió las cuantías por las que accionaba, tal y como se especifica en el escrito de 4 de julio de 2007.

La demandada alegó, en primer término, caducidad de la acción de vicios ocultos, y se opuso al fondo del asunto; siendo seguido el curso del procedimiento y recayendo finalmente sentencia en primera instancia en la que, tras estimar dicha excepción en cuanto a la primera de las citadas acciones, entró al fondo del asunto en cuanto al resto, no alcanzadas por aquella, y desestimó la demanda en cuanto a todas las acciones ejercitadas, habiendo sido dicha resolución transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente sentencia, frente a la que se interpuso recurso de apelación por la parte actora, haciéndolo en los términos que se resumirán: la discusión entre las dos partes litigantes se ha constreñido a la concurrencia de dolo en la vendedora Sra. Agustina . Esta parte ha sostenido la concurrencia de dolo en un hecho que entendemos decisivo y tramposo: El Acta de la Junta de Propietarios del Edificio de fecha 24 de Febrero de 2005 (documento nº 4 de la demanda). La conclusión resulta patente: A fecha 24 de Febrero de 2004, la Sra. Agustina conocía, en particular sobre el piso de su propiedad, que "el ático del edificio num. NUM002 (de su propiedad) estaba afectado por aluminosis", asumiendo los propietarios "el pago del importe de las obras comunitarias ejecutadas"; y, en general sobre todo el Edificio de la CALLE000 , que "el estudio en laboratorio sobre el estado de la estructura del inmueble dio positivo en aluminosis". Ello, no obstante, la Sra. Agustina ocultó semejante información al suscribir posteriormente el contrato privado de compraventa de 21 de Marzo de 2005 y la escritura notarial de 24 de Mayo de 2005. Mas aún, esta información también fue ocultada por "Bellacasa Inmobiliaria. Best Properties Under the Sun, S.L.". Esta parte acumuló tres acciones en su demanda por las cuantías que se especifican en nuestro escrito de 4 de Julio de 2007 a instancias de la Providencia de 2 de Julio de 2007. a) Una acción quanti minoris por incumplimiento contractual (aliud pro alio) tendente a obtener la rebaja proporcional del precio de la compra-venta en la cantidad con que porcentualmente se grave a la Propietaria de la vivienda litigiosa para reparar el vicio oculto de inhabilidad por la aluminosis que padece; y en la cantidad precisa para la reparación de las obras de mejora objeto de la prueba pericial acompañada como documento n° 10 a la demanda. Esta acción se sustenta en los fundamentos jurídicos enumerados en la demanda y en la audiencia previa ex art. 426.1 L.E.C ., es decir, los arts. 1486, 1100, 1124, 1101 y 1106 del Código Civil . Esta parte sostiene que el vicio de aluminosis denunciado es grave por inhabilitante de la vivienda para ser habitada (aliud pro alio); es preexistente a la compra-venta conforme se acredita por el Acta de la Junta de Propietarios de 24 de Febrero de 2005; es oculto e irreconocible por cuanto que fue omitido tanto en el contrato privado como en la escritura notarial de compraventa; y es doloso (art. 1269 Cc ) porque no obstante ser conocido por Dña. Agustina al menos desde el 24 de Febrero de 2005, ocultó su información a la compradora tanto en el contrato privado de 21 de Marzo de 2005, como en la escritura notarial de 24 de Mayo de 2005. b) Una acción indemnizatoria por los daños y perjuicios resultantes de los intereses, gastos bancarios, notariales, tributarios y registrales por el incremento del quanti minoris (SAP Barcelona n° 336 de 23 de Mayo de 2005 -Ar. 1137 ). Esta parte no sustanciará recurso de apelación por la desestimación de la indemnización por daños y perjuicios resultantes de los intereses, gastos bancarios, notariales, tributarios y registrales por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (documento n° 8 acompañado a la demanda). c) Una acción indemnizatoria por daños morales a la familia "por las molestias, perturbaciones, incomodidades, pérdida de intimidad, falta de disponibilidad..." (SSTS 9 de Mayo de 1984 -Ar. 2403 -;

108/97 de 18 de Febrero -Ar. 240-); Y por la "impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor, incertidumbre, trastorno, impacto emocional..." (SAP Baleares 294/2006 ). Esta parte acompañó un certificado médico que describe un "síndrome ansioso" con resultado de "cuadro depresivo" y que fue ratificado por la Dra. Claudia . Leídas las definiciones que de la aluminosis da la Jurisprudencia como una "patología que rompe y colapsa la estructura de un edificio por causa de la composición química del cemento", no se comprende como el Juez considera que la obligación de información de la vendedora habría quedado cubierta con la comunicación de "patologías en las vigas de la planta primera, en la fachada y en la cubierta por causa de falta de mantenimiento y filtraciones de agua desde la cubierta". Al venderse afectada de aluminosis, estaba afectada de un supuesto inhabilitante que impedía su uso como vivienda segura y salubre; mientras que las patologías en la fachada y cubierta del edificio en nada impedían el uso como vivienda del 3° 23. La acción quanti minoris ejercitada por esta parte pretende restituir y reequilibrar la economía de la Sra. Serafina tras el daño patrimonial sufrido; y se concreta en la rebaja de una parte proporcional del precio hasta fijar aquel que, en circunstancias objetivas, se hubiese pactado con la compradora Sra. Serafina (SSTS 4 de Junio de 1992 -Ar. 4992-; 11 de Abril de 1995 -Ar. 3387-; 13 de Julio de 1987 -Ar. 5461-; 15 de Noviembre de 2001 -Ar. 9455-; 25 de Septiembre de 2003 -Ar. 6444-; SAP Barcelona nº 262/2005 de 28 de Abril (Ar. 171757 ). Esta parte ha fijado ese menor precio en los gastos de rehabilitación del inmueble para reparar la aluminosis y devolver a la vivienda su condición de habitable, higiénica y segura (SAP Barcelona nº 38/2005 de 26 de Enero -Ar. 54611 -). Es ésta la confusión clave de la Sentencia de Primera Instancia. Esta parte se afirma, rotunda y contundentemente, en que ni la Sra. Agustina ni los Sres. Sebastián de la Agencia inmobiliaria informaron previamente a la Sra. Serafina de los "vicios" que se describen en el Informe de la "Inspección Técnica d'Edificis de Balears" (documento n° 1 de la contestación a la demanda): "patologías en las vigas de la planta primera, en la fachada y en la cubierta (por causa) de falta de mantenimiento y filtraciones de agua desde la cubierta" (sic. de la Sentencia apelada). Sin embargo, el Juez desenfoca la cuestión litigiosa que no es la de si la Sra. Agustina informó de esos "vicios" descritos en ese Informe, si no la de si la Sra. Agustina informó del "supuesto inhabilitante" de la aluminosis. "Vicios" y "Supuestos inhabilitantes" son dos conceptos jurídicos total y perfectamente distintos. No cabe confundirlos. Pues bien, esto supuesto, "las patologías en las vigas de la planta primera, en la fachada y en la cubierta (por causa) de falta de mantenimiento y filtraciones de agua desde la cubierta" que describe la "Inspección Técnica d'Edificis de Balears" y recoge el Juez, es un «vicio»; pero la aluminosis es un «supuesto de inhabilidad». La diferencia es esencial y absoluta: el vicio distingue a la cosa que lo padece, mientras que el supuesto de inhabilidad la convierte en impropia e inservible. Muy importante es la SAP Baleares n° 491/2002 de 13 de Septiembre (Ar. 272514 ) porque distingue perfectamente entre lo que son obras de rehabilitación por el supuesto de inhabilidad por causa de la aluminosis y lo que son obras de reparación "adaptación y modernización" de una casa antigua por vicios constructivos con causa a "falta de mantenimiento y filtraciones de agua desde la cubierta". Es ya sólida, repetida y pacífica la Jurisprudencia que califica la aluminosis como un "supuesto inhabilitante" «aliud pro alio». La Sentencia ignora, así, que conforme a los arts. 396 del Código Civil y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, los elementos estructurales son partes en copropiedad. ¿Cómo, pues, cabe sostener que el padecimiento de aluminosis en cualquier parte de la estructura del Edificio de la CALLE000 es una patología ajena a la compradora de un piso que faculta a la vendedora para ocultado? Cuando quien debía informar a Dña. Serafina del supuesto inhabilitante de aluminosis era Dña. Agustina , no es lícito que el Juez cargue a Dña. Serafina con la responsabilidad de indagar sobre el estado del edificio, el precio de la compra venta de la vivienda litigiosa era el de mercado sin que en absoluto se hubiese considerado una rebaja por la aluminosis que padecía. No es fidedigna la sentencia cuando afirma que los intermediarios Sres. Sebastián Crescencia declararon que el precio de la vivienda se rebajó en atención a la Inspección técnica municipal. Interesa, a tal efecto, transcribir las dos testificales de los Sres. Crescencia Sebastián , pero también la de Dña. Inmaculada que es la Agente de otra Inmobiliaria que ofrecía asimismo la vivienda litigiosa: .../... La prueba concluyente a este respecto fue la pericial del Arquitecto D. Armando , aportada por esta parte como documento nº 9 de la demanda. Su dictamen fue concluyente: A la fecha de la compra venta, el valor de tasación de la vivienda litigiosa era de 257.400 €. Conforme consta en la escritura notarial acompañada como documento n° 3 a la demanda, el precio de venta fue de 260.000 €. Parece obvio que en el precio de venta no se consideró en absoluto ni el supuesto inhabilitante de aluminosis, ni siquiera los vicios transcritos en el Informe de la "Inspecció Técnica d'Edificis de Balears": En perfecto estado, el valor de aquella vivienda fue tasado por el Perito Armando en 257.400 € y por la Agente Inmobiliaria Inmaculada en 270.000 €. Finalmente, la Sra. Serafina compró la vivienda por 260.000 €. Por todo lo cual, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se estime íntegramente al suplico de la demanda, con la sola excepción del otrosí digo del recurso, en el que se refiere que no se sustancia apelación sobre la desestimación de la indemnización por daños y perjuicios resultantes de los intereses, gastos bancarios, notariales, tributarios y registrales por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, documento nº 8 de la demanda.

La parte demandada-apelada hizo propios los motivos de la sentencia y se opuso a los del recurso en base a los argumentos que se resumirán: falta de apelación respecto de la caducidad, alegada por la demandada y estimada en la sentencia de instancia; desconocimiento de la aluminosis en la vivienda objeto del contrato de compraventa hasta enero de 2008, tal y como se reconoce en el interrogatorio de la actora, cuando se realizan las catas y se inician las obras en su vivienda, lo que se desconocía en el 2005; se puso en conocimiento de la compradora el informe de inspección técnica de edificios, ITE, con calificación desfavorable, por lo que debía someterse a una reforma integral todo el edificio, estructura, fachada y cubiertas, y, si bien se desconocía la aluminosis, se conocía la necesidad de arreglar el edificio, por lo que se rebajó el precio de la vivienda 10.000.-€, pagándose derramas de 50.-€ mensuales por la compradora, que después pasaron a ser 100.-€ con el fin de hacer frente al proyecto integral de reforma del edificio; en el caso de autos, atendiendo al hecho cuarto de la demanda y el suplico, la actora ejercita la acción "quanti minoris", que permite al comprador obtener una minoración del precio pagado o, como indica el precepto, "rebajar una cantidad proporcional al precio, a juicio de peritos", no pudiéndose obtener también una indemnización de daños y perjuicios; el peritaje aportado como documento número 9 y 10 del escrito de la demanda no fue concluyente; en relación a las acciones indemnizatorias acumuladas basadas en el incumpliendo contractual, no se debe proceder a indemnizar por aplicación de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil por inhabilidad del objeto con insatisfacción del comprador, conocido por "alliud pro allio" al no ser aplicable al supuesto pues el objeto resulta plenamente hábil para cumplir su fin, y así lo manifestó la actora, siendo su vivienda y no habiéndose planteado la resolución contractual; la actora ha seguido viviendo en la casa, sin haberla abandonado ni siquiera durante las obras; no se ha demostrado dolo en la conducta de la vendedora, habiéndose confirmado el problema general de la aluminosis en toda la finca en la Junta de 26.10.06 -documento nº 6 presentado con el escrito de demanda-; con relación a los daños morales, el certificado médico aportado por la actora en la audiencia previa no acredita que el estrés sea consecuencia de las obras de reforma efectuada en su casa, y, además, dice ser desde enero de 2007, cuando no había reformas en su vivienda. En consecuencia, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, tal y como refirió la sentencia de instancia, la parte actora ejercitaba, por un lado, la acción de saneamiento por vicios ocultos con apoyo normativo en los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil, y, acumuladas a dicha acción, otras dos de daños y perjuicios, una de ellas para reclamar el perjuicio sufrido por la presencia de aluminosis en el inmueble objeto de compraventa y otra por razón del perjuicio moral sufrido, todo ello en base en los arts. 1.101 a 1.104 del mismo cuerpo legal, basadas en la inhabilidad del objeto para cumplir su fin, en conexión con el art. 1.124 del citado Código , dentro del marco del conocido "aliud pro alio", es decir, de entrega de una cosa diversa o absolutamente inadecuada para el objetivo al que se destina, según tiene establecido la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por lo tanto, y tal y como indicaba la sentencia de instancia, las acciones indemnizatorias fundadas en el incumplimiento o cumplimiento deficiente del contrato, no están afectadas por el plazo de caducidad de seis meses de las acciones edilicias, sino el de prescripción de quince años establecido en el art. 1.964 del mismo texto legal. En consecuencia, y si bien se consideró caducada la acción edilicia, se entendió por el Magistrado-Juez "a quo" que no había obstáculo para el análisis de las acciones indemnizatorias basadas en el incumplimiento contractual que, fundamentadas en el "aliud pro alio", se articulaban en la demanda, puesto que, como también se refería en la sentencia apelada, nos hallamos ante un vicio de notable entidad del inmueble adquirido, consistente en aluminosis, que así lo permite. Todo lo cual condujo al Magistrado-Juez de instancia a analizar si nos hallábamos o no ante un incumplimiento contractual de la vendedora, calificable por el dolo de la misma, tal como se defiende por la actora, el cual se habría concretado en la transmisión de un inmueble impropio para el fin que se adquirió, habiendo ocultado la Sra. Agustina a la compradora que el piso tenía aluminosis.

Llegados a este punto, y sin perjuicio del análisis del fondo del asunto, entiende la Sala que se ha de partir de las consideraciones de la sentencia de instancia, no atacadas en esta alzada, relativas a que, si bien la acción redhibitoria ha caducado, la naturaleza de la patología pretendidamente ocultada en el contrato de compraventa, de acreditarse efectivamente el invocado dolo de la vendedora, podría ser susceptibles de ser calificada de "aliud pro alio" por la gravedad de las mismas. Consideraciones que, además, reciben respaldo legal y jurisprudencial, como se explica en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1-12-1997, nº 1103/1997 , que, pese a considerar que la "inhabilidad absoluta" e "insatisfacción total" no tiene por qué concurrir necesariamente en los supuestos de "defectos ocultos" que posibilitan la acción específica que conceden los artículos 1.484, 1.485 y 1.486 del Código Civil , admite que, sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, "aliud pro alio", cuando haya existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora, permitiendo ello al perjudicado acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101, 1.106 y 1.124 del Código Civil , como así viene manteniéndose en reiterada jurisprudencia de la Sala. El mismo caso es el de la sentencia de dicho Tribunal de 14-2-2007, nº 100/2007, rec. 1310/2000 , que, en sede de analizar la cuestión de la posibilidad del ejercicio de la acción del artículo 1.124 del CC por inhabilidad del objeto en un contrato de compraventa, para el cual existen disposiciones específicas en el Código Civil que regulan las obligaciones de las partes y las acciones que pueden ejercitar una y otra en caso de incumplimiento, considera que, si bien constituye un principio del derecho el que la norma especial es de aplicación preferente a la general, de ello no puede derivarse la exclusión de la última, ya que la referida regla no se contradice ni se conculca por el hecho de que se considere que unas y otras acciones son perfectamente compatibles, de manera que la circunstancia de que la acción del artículo 1.484 del Código Civil , por vicios ocultos, se encuentre caducada, no es óbice para que, si concurren los requisitos necesarios para ello, pueda entablarse la acción rescisoria del artículo 1124 . Por lo tanto, el debate de autos se circunscribe en determinar si concurren los requisitos establecidos en la ley para que prospere la acción derivada de los artículos 1.101 y 1124 , y, en particular, si se aprecian las circunstancias exigidas por la jurisprudencia, a saber, que el vicio que se alega es de tal entidad que ha producido una absoluta inhabilidad del objeto y completa insatisfacción objetiva de la parte compradora.

Llegados a este punto, no se comparte por la Sala la valoración de la prueba realizada por el Magistrado-Juez de instancia, ya que la presencia de aluminosis en el inmueble en el que se halla situada la vivienda era conocida por la demandada vendedora desde antes de la venta del mismo, concretamente desde la Junta de 24 de febrero de 2005 del EDIFICIO000 nº NUM002 y EDIFICIO000 nº NUM002 , habiendo tenido lugar la venta con posterioridad, en fecha 21.3.05, siendo elevada a escritura pública el 24.5.05; ocultándose en ambos casos por la vendedora la presencia de la aluminosis en la estructura del edificio. En dicho sentido, si bien la Sra. Agustina niega el conocimiento de vicio inhabilitante, lo cierto es que, conforme se lee en el acta de esa Junta, en la que consta la asistencia de la propia Sra. Agustina , se conocía que la estructura del inmueble había dado positivo en aluminosis. Haciéndose constar concretamente en el acta que el arquitecto D. Genaro informa a los asistentes:

".../... Informa que una vez iniciado el se realizaron unas obras de reforma en la vivienda del piso NUM003 del edificio NUM002 , a raíz de las cuales se pudo observar que todas las vigas estaban deshechas, motivo por el cual debieron ser apuntaladas. A raíz de ello se efectuó un estudio en laboratorio sobre el estado de la estructura del inmueble que dio positivo en aluminosis. También se realizaron obras de reforma en el ático del edificio num. NUM002 y se pudo constatar que la estructura también estaba afectada por aluminosis. .../...".

Por lo tanto, es inequívoco el hecho de que la vendedora conocía la presencia de la patología denominada aluminosis en el edificio en el que se hallaba la vivienda objeto de venta, conocimiento que adquirió con anterioridad a la fecha en que realizó la misma; siendo pacífico en autos que no se informó a la compradora de la existencia de dicha patología concreta. De hecho, la parte apelada, que no puede negar la realidad de dicha acta, funda su defensa en dos argumentos, por un lado, el concreto desconocimiento por parte de la vendedora de la presencia de aluminosis en la propia vivienda objeto del contrato de compraventa, ya que la aluminosis se había detectado en el piso NUM003 del EDIFICIO000 NUM002 , siendo el vendido el NUM000 - NUM001 , no conociéndose la existencia de aluminosis en el concreto piso vendido hasta enero de 2008; y, por otro lado, que su clienta cumplió con sus obligaciones de vendedora en la medida en que se puso en conocimiento de la compradora el informe de inspección técnica de edificios, ITE, con calificación desfavorable, por lo que el edificio debía someterse a una reforma integral de estructura, fachada y cubiertas.

Al respecto, cabe referir por la Sala, por un lado, que aunque en la fecha de la venta no se hubiera detectado la presencia de cemento aluminoso en la propia vivienda litigiosa, pues no se habían efectuado catas en la misma, no por ello cabe concluir que existiera ignorancia de la Sra. Agustina en relación al citado problema, pues, obviamente, tal y como sostiene la apelante, la estructura de un edificio es un elemento común, siendo inherente a la adquisición de una vivienda en régimen de propiedad horizontal la consustancial adquisición simultánea de la correspondiente cuota de copropiedad sobre los elementos comunes, entre los que se halla la propia estructura arquitectónica del inmueble, con sus vigas, forjados etc.; de modo que la patología de aluminosis en cualquier parte de la estructura de un edificio afecta a todos los propietarios ex art. 396 del Código Civil, 3 y 9 de la Ley de propiedad horizontal y concordantes; no pudiéndose escudar la pretendida ignorancia de la vendedora en tal argumento, y menos aún desde el momento en que la presencia de descomposición de la estructura por cemento aluminoso en una parte del edificio conlleva un riesgo objetivo y cierto, en elevado porcentaje, de que tal defecto aparezca en otras zonas de la estructura o en toda ella, al deberse entender como realizado todo el edificio con la misma técnica constructiva, materiales y mezclas, siendo ello de esperar, como así se pudo comprobar con el tiempo en el edificio de autos, en el que la patología en cuestión finalmente era generalizada. Tales circunstancias, por su notoriedad, eran conocidas por la vendedora, siendo su comportamiento el de informar de las necesidades de rehabilitación del edificio como consustanciales a la antigüedad del mismo, pero omitiendo conscientemente la presencia de cemento aluminoso en su estructura, sabedora, sin duda, que de haber dado tal información corría el evidente riesgo de perder la venta o, en otro caso, tener que minorar el precio en el modo en que, precisamente, le reclama ahora legítimamente la compradora, quien podía aceptar y aceptó la necesidad de rehabilitar un edificio antiguo, pero que no contaba con que la estructura estuviese enferma. Siendo popularmente conocidos los problemas que plantea el cemento aluminoso, pues si bien pueden ignorarse las especificaciones técnicas, se sabe que es un "cáncer" que ataca a la estructura, habiendo sido definido técnicamente como "patología que rompe y colapsa la estructura de un edificio por causa de la composición química del cemento", y que nada tiene que ver con lo que sería de esperar en orden a la restauración de un edificio antiguo, pues la antigüedad de un edificio no es comparable con el hecho de que la estructura esté enferma, al no ser iguales antigüedad y patología. De hecho, el problema que plantea el uso de cemento aluminoso es que, en determinadas condiciones de humedad y temperatura, acontecidas en el caso de autos, el hormigón formado por ese cemento cambia sus características, se vuelve más borroso y facilita la penetración de la humedad, lo que propicia la oxidación del hierro interior de la vigueta hasta romperla y producir su colapso. Todo lo cual permite considerar dicha patología como defecto de gravedad suficiente como para considerarlo inhabilitante del destino de la vivienda, al depender su normal uso de obras importantes y de sucesivos controles de evolución y seguridad, lo que exige notables inversiones económicas y graves incomodidades, devaluando el bien y perjudicando seriamente a sus ocupantes.

Por todo ello, se debe entender que el silencio de la vendedora sobre la presencia de cemento aluminoso en la estructura del edificio en el que se hallaba la vivienda, presencia que era conocida al tiempo de la venta, en contraste con la información que dio sobre la necesidad de rehabilitación del mismo, constituye un evidente dolo civil generador de la responsabilidad prevista en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil, entre los que se halla el 1.107 y 1.124, y que, por lo tanto, le ha de hacer responder de los daños y perjuicios causados a la compradora, compensando así la obligación que tenía de entregar una cosa hábil para el desempeño de la función que motivó su adquisición; indemnización que supone el coste que deberá satisfacer la actora para que la vivienda pueda ser considerada como propiamente habitable, al haberse optado en la demanda por el cumplimiento de la obligación y no por la rescisión, que es la otra posibilidad que contemplaba el juego del citado precepto con el art. 1.124 del Código Civil . Entendiendo la Sala que nos hallamos en un supuesto de se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio", habida cuenta de que, en el caso de autos, existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, pues si bien la vivienda ha venido siendo habitada por la compradora, es notorio que la gravedad de la patología sufrida la sitúan en la consideración de cosa distinta a la adquirida, de suerte que, de haberla conocido no la habría comprado la vendedora o hubiera exigido una rebaja en el precio equivalente al valor presupuestado para su reparación, que, a la vista de la documentación de autos, asciende a la suma de 69.678,36.-€ para dicha vivienda, lo que supera el 26% de su valor de compra, incorporando además una serie de molestias actuales y futuras derivadas de controles, con riesgo de reproducción de la patología, que reducen sobremanera el uso normal, natural y pacífico de la vivienda, así como las expectativas que debieran ser inherentes a la misma, tales como las posibilidades de venta en el futuro. Todo lo cual, en la consideración de la Sala, frustra el natural fin del contrato para la compradora, existiendo un claro e inequívoco incumplimiento doloso que permite a la actora acudir a la protección dispensada en los artículos 1101, 1124 y concordantes del Código Civil , pues, como puntualiza la STS de 20 febrero 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción (en similar sentido: sentencias de 6 mayo 1911, 19 abril 1928, 1 julio 1947 y 23 junio 1965; 30 noviembre 1972, 25 abril 1973, 21 abril 1976, 20 diciembre 1977 y 23 marzo 1982, 12 marzo 1982, 23 marzo 1982, 20 febrero 1984; 20 octubre 1984, 6 marzo 1985, 6 abril 1989, 14 mayo 1992, 10 mayo 2000 y 21 octubre 2001 ). Precisando el citado Tribunal en sentencia de 2-3-2007 , por la que estima el recurso de casación interpuesto, en el sentido de declarar la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre las partes sobre una vivienda al ser la misma inhabitable por aluminosis, en un caso en que la aluminosis fue conocida por la parte compradora una vez adquirida la vivienda, la evidencia de la ocultación de tal dato al comprador por parte del vendedor, como un dato esencial influyente en el consentimiento, presentando carácter doloso y por tanto incluso anulatorio del contrato; entendiendo el Tribunal que no puede atribuirse el vicio que afecta a la vivienda a la estructura de lo edificado, ni tampoco esgrimir que el mismo afecta sólo a elementos comunes, ya que forma parte de la esencia del bien particular que se trata.

Todo ello, en el bien entendido de que tampoco se prueba en autos la pretensión de la parte demandada en orden a que el precio de la venta de la vivienda litigiosa hubiera sido rebajado por precisar de obras, y que, en consecuencia, no fuera el de mercado, y menos aún que la pretendida rebaja compensase las obras que por la aluminosis han de ser afrontadas por la compradora. En dicho sentido, la prueba pericial actora, acompañada a la demanda y consistente en el informe del Arquitecto D. Armando (documento nº 9 de la demanda), sitúa a la sazón el precio del inmueble (obviamente sin conocer la presencia de aluminosis) en la suma de 257.400 €, y, conforme consta en la escritura notarial acompañada como documento n° 3 a la demanda, el precio de venta fue de 260.000 €, por otro lado, el eventual hecho, sostenido por la Inmobiliaria, de situar inicialmente el precio en 270.000 €, tampoco permite concluir que dicha rebaja lo fuera por razón de las reformas, habida cuenta de que finalmente la Sra. Serafina compró la vivienda por 260.000.-€, estando una rebaja de 10.000.-€ en el total de dicho precio, e incluso rebajas mayores, dentro de los habituales usos del mercado inmobiliario en el marco de las negociaciones de las compraventas.

TERCERO.- Por todo lo antedicho, considera la Sala que concurre en el caso de autos una patología de aluminosis cuya gravedad, al hacer inhábil la vivienda para ser habitada -salvo previa inversión de cuantías elevadas de dinero y de un seguimiento y controles exhaustivos-, constituye un "aliud pro alio"; derivando todo ello de una patología estructural, la aluminosis, que era preexistente a la compra-venta y que fue silenciada por la vendedora, tanto en el contrato privado como en la escritura notarial de compraventa, por lo que tal omisión es constitutiva de un dolo civil (arts. 1.101 y 1.269 CC ), procediendo la estimación de la acción indemnizatoria por los daños y perjuicios resultantes, consistentes, por un lado, y según concretó la actora en su escrito de fecha 4.7.07 a instancias de las providencias de 2 y 11 de julio de 2007, en la suma de 69.678,36.-€, es decir, el 7% (documento nº 3) del presupuesto de 995.405,28.-€ (documento nº 6), importe en que, si bien no procedía por vía de la caducada acción redhibitoria, sí se corresponde con la procedente indemnización derivada del "aliud pro alio", habida cuenta de que, como quiera que la compradora no pretende la rescisión del contrato sino la compensación de los daños y perjuicios sufridos, se compensan sus daños y perjuicios en la suma que tiene que invertir para sanear la estructura general del edificio en la cuota que le corresponde como titular de la vivienda adquirida a la demandada.

Por otro lado, no procede ya pronunciarse sobre la petición de 40.000.-€ en concepto de intereses y demás gastos bancarios, notariales, tributarios y registrales, habida cuenta de que se renunció en apelación a tal acción.

Sigue reclamando la apelante, no obstante, la suma de 13.913,33.-€ en concepto de rehabilitación de las obras de mejora ejecutadas por la Sra. Serafina (documento nº 10), sin embargo, la lectura del mismo evidencia tres partidas o presupuestos distintos, a saber: por un lado, las obras de mejora realizadas, ascendentes a 13.913,33.-€, de las que sólo habrá de concederse indemnización por las que resulten dañadas a consecuencia de las obras por realizar y no cubiertas por el presupuesto comunitario; por otro, el presupuesto estimativo de los trabajos de derribo por arreglos estructurales "Aluminosis", los cuales han de entenderse cubiertos por el presupuesto de reparación de la Comunidad de Propietarios, cuya partida ha sido concedida ya en la sentencia; finalmente, se presenta un presupuesto estimativo de los trabajos de rehabilitación al estado inicial, ascendente a 4.963,38.-€, que constituye la única partida que sería susceptible de reclamación, pero que, tal y como sostiene la parte demandada-apelada, y así se viene a derivar del presupuesto aprobado por la Comunidad de propietarios, todo indica que se trata de partidas ya contempladas en el mismo, por lo que no procede tampoco indemnizar por este concepto.

Finalmente, en lo que respecta a los daños morales, reclama la apelante la suma de 6.300.-€ a razón de 2.100.-€ mensuales por 3 meses de obras presupuestados para cada piso (doc. nº 6). Considera la Sala que de la propia naturaleza de las obras a realizar se deriva un perjuicio personal grave para la compradora actora, por ello, siendo notorio el perjuicio, y estando médicamente documentada además la indisposición que todo ello causa a la actora, no es preciso acreditar un gasto adicional por la salida de la vivienda para suponer y admitir el desencadenamiento de unos concretos trastornos y molestias graves durante los 3 meses programados para las obras, los cuales deben ser indemnizados -artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. De hecho, es frecuente en la Jurisprudencia no exigir precisas pruebas de tipo objetivo en materia de daño moral notorio, sobre todo en relación con su traducción económica, entendiendo que habrá de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las sentencias siguientes: "La cuantificación de los llamados daños morales, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, puede ser establecida por los Tribunales de justicia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (Cfr. TS Sala 1ª, sentencias de 19 Dic. 1949, 22 Abr. 1983, 25 Jun. 1991, 27 Jul. 1994 y 3 Nov. 1995 ) -TS, Sala 1ª, sentencia de 21 Oct. 1996 -. Por otro lado, cabe referir al respecto que la parte apelada no aporta en la alzada ningún argumento que, en rigor jurídico, permita neutralizar tales pretensiones, derivadas en definitiva de un proceder civilmente doloso de su cliente que, obviamente, genera graves trastornos para la compradora, quien debió haber disfrutado de su vivienda en condiciones normales, ajenas a todo este devenir de juntas, peritos, pleitos y zozobras. Sin perjuicio de lo cual, y dentro de las dificultades de determinar el alcance del daño moral, la Sala lo considera sobreelevado por la actora en la medida en que los perjuicios morales denunciados en el hecho quinto de la demanda, así como en la cuantificación por el plazo temporal de tres meses, se centran y concretan en las molestias derivadas del periodo de las obras, sirviendo, por lo tanto, de parámetro cuantificador del perjuicio el precio que conllevaría la salida de la vivienda por dicho plazo, lo que permite situarlo en el precio de alquiler de otro inmueble análogo, que, por dicho plazo temporal, no debería de superar los 2.400.-€ en el mercado del alquiler de una vivienda similar, estimando así dicho concepto hasta la citada suma, lo que sitúa la indemnización total en 2.400 más 69.678,36, alcanzando el importe de 72.078,36.-€,

QUINTO.- Al estimarse parcialmente la pretensión actora, que no reclamaba tampoco intereses en el suplico, el principal concedido devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento al estimarse sólo en parte la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Serafina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Socías Rosselló, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 29 de diciembre de 2008 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 628/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Serafina contra Dª Agustina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luis Salvador Pascual Antich;

2) DECLARAR que la vivienda litigiosa, sita en el NUM000 , NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 de Palma de Mallorca, fue vendida con la patología conocida como aluminosis.

3) CONDENAR a la parte demandada a que abone a la actora, en concepto de daños y perjuicios, incluidos los morales, la suma de setenta y dos mil setenta y ocho euros con treinta y seis céntimo (72.078,36.-€), de principal, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos a contar de la fecha de la presente resolución judicial.

4) No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.