Sentencia Civil Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 232/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 243/10

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a ocho de Octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 224/2008, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de ALCALÁ LA REAL, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 232/2010 a instancia de Conrado , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. López García, y en esta por el Sr. Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado Sr/a. Morenate Sánchez, contra Margarita , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Hidalgo Moyano y en esta por el Sr. Méndez Vilchez y defendido por el Letrado Sr/a. Navarro Pacheco. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 19 de Febrero de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Maria del Rosario López García , en nombre y representación de D. Conrado , contra Dª Margarita representada por la Procuradora Doña Ana Maria Hidalgo Moyano sobre modificación de medidas, declaro: la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija del demandante Mónica - Alejandra . Desestimando el resto de las pretensiones deducidas por el actor. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes si las hubiere por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Conrado , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de impugnación de la mencionada Sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al haberse practicado prueba, en virtud de auto de fecha 17 de Septiembre 2010, sin haberse celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO EN PARTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Maria del Rosario López García, en nombre y representación de D. Conrado , en sede a error en la valoración de la prueba.

Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. ana Maria Hidalgo Moyano, actuando en nombre y representación de Dª. Margarita , se formula oposición al recurso, y se impugna la sentencia dictada en la instancia respecto de la pensión alimenticia de la hija Blanca, instando que se fije en mil euros.

Por la parte recurrente, se alega que la parte impugnante ha realizado una petición "ex novo", reiterando la estimación del recurso interpuesto.

Pues bien, se concreta el primer motivo del recurso en la pensión por alimentos respecto de la hija Blanca. Al respecto la Constitución Española, en su artículo 39.3 , impone a los padres el deber de prestar alimentos, o dicho en los términos propios del artículo citado, "prestar asistencia de todo orden", debiendo concebirse el concepto de alimentos a los hijos menores como una obligación mas amplia que la que incumbe respecto de los hijos mayores ( STS 05.10.93 y 01.03.01 ), dados los términos del artículo 142 del Código Civil en el que se afirma que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica, y mas, la educación e instrucción del alimentista, frente a lo que es subsistencia entre parientes y educación, que se reconocen en el artículo 143 de igual texto sustantivo civil, siendo que el "quantum" de los alimentos a los hijos menores ha de relacionarse necesariamente con los artículos 146 y 147, del Código Civil , debiendo tenerse presente el contenido del articulo 2 de la L.O. 1/96, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor que determina como principio general el superior interés de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, lo que igualmente se significa en la Ley 1/98 de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor (Comunidad Autónoma de Andalucia), y en definitiva una armonización entre las necesidades del hijo menor y el padre alimentante, radicada en la solidaridad y generosidad del segundo, sin que suponga una situación que impida el cumplimiento. Y siendo que conforme al párrafo segundo del citado articulo 142 CC , los alimentos comprenden también la educación del alimentante, aun después de superar la minoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

De otra parte, la pensión compensatoria determinada en el articulo 97 del Código Civil , se sustenta en el desequilibrio económico de un cónyuge respecto del otro como consecuencia de la separación o divorcio, siendo factores para su materialización económica amen de los acuerdos entre cónyuges, la edad y salud, cualificación profesional y probabilidades de accesos a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en las actividades mercantiles, industriales o profesión del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia, la perdida eventual de un derecho de pensión, así como el equilibrio o no entre calidad y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.

Ambas pensiones tienen como denominador común los medios o ingresos de aquel que hubiere de satisfacerlas.

En cuanto a la valoración de la prueba es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

Se alega por la parte recurrente unos ingresos superiores por la apelada para justificar la reducción de la pensión, reconociendo no obstante (véase pagina 4) que la demandada apelada antes de la firma del convenio y por el mes de Enero de 2005 la cantidad de 1.164Ž05 € y en la actualidad tiene suscrito un contrato laboral desde el 15 de abril de 2009, con una retribución total de 1.685Ž36 €, no acreditando pues la variación sustancial que afirma, y mas aun si se tiene en cuenta la variación del índice de precios al consumo entre dichas fechas. Por lo que habrá de desestimarse dicha alegación.

Respecto de la pensión alimenticia de la hija Blanca, no estando acreditado que se hubiesen minorado sus necesidades, no procede reducir la pensión alimenticia, pues aun teniendo en cuenta una reducción en los ingresos del recurrente, la extinción de la pensión alimenticia de la hija Mónica, acordada en la instancia, compensa el mantenimiento de la pensión de la hija Blanca.

En cuanto a la reducción de la pensión compensatoria, no puede desconocerse que el actor apelante, ha acreditado en esta instancia una situación de reducción de ingresos que ha motivado el impago de créditos, y posterior embargo por el acreedor, sin que puedan reprocharse las partes en litigio el destino de los bienes que pasaron a ser privativos tras la liquidación de la sociedad de gananciales, rechazándose por esta Sala las valoraciones personales hacia el apelante que se contienen en el escrito de oposición a la apelación.

Estando acreditado que los que fueron cónyuges formalizaron convenio regulador de sus relaciones futuras entre las que se incluía la fijación de una pensión compensatoria, véase estipulación sexta (folio 31 y 32), pactándose que la misma se extinguiría antes del plazo fijado de 12 años, solo en el caso de que la Sra. Margarita contrajese nuevo matrimonio, y sin que ninguna otra causa pueda fundamentar una modificación de medidas, puntualizándose en el ultimo párrafo de dicha estipulación sexta una reducción de la pensión compensatoria por accidente o enfermedad, revisándose dicha pensión según la disminución de ingresos.

En cuanto a dicho convenio regulador, aprobado judicialmente, negocio jurídico de derecho de familia radicado en el principio de autonomía privada, supone el cumplimiento de lo pactado conforme al contenido del articulo 1091 del Código Civil , si bien, se permite su modificación por así disponerlo el articulo 100 del Código Civil , en funcion entre otras de la alteración sustancial en la fortuna de uno en otro cónyuge, lo que es previsto por las partes contratantes en dicho negocio jurídico de familia, ante la producción de un accidente o enfermedad, lo que tiene un origen en la cláusula "rebus sic stantibus", afirmándose en STS de 20.11.09 , que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula "rebus sic stantibus" que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por ultimo, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 .

Proyectando cuanto antecede al caso que se examina y acreditada la reducción de ingresos del recurrente en la forma analizada "ut supra" habrá de tener acogida la reducción de la pensión compensatoria, si bien en un 50% de la misma sobre la base de su ultimo devengo actualizado.

SEGUNDO.- Se impugna por la parte apelante la Sentencia solicitando el incremento de la pensión de la hija Blanca a la cantidad de 1.000 € mensuales.

Pues bien, es reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto al ámbito del Recurso de Apelación ( SSTS 28 Noviembre y 2 Diciembre 1983 , 6 de Marzo 1984 , 7 Julio 1986 , 19 Julio 1989 , 9 Junio 1997 y 25 septiembre 1995 , entre otras) que afirman que en relación al principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso, no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, ni constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellationis, nihil innovatur". Quedando así resuelto el problema doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada es decir, como "novum indicio" o como "revisio prioris instantiae" sin que exista la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho "pendente apellationis, nihil innovetur". No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli". Y, a partir de tal doctrina, es claro que la introducción de pretensiones "ex novo" en este grado jurisdiccional, en cuyo análisis está vedado entrar, conlleva, sin mas, su desestimación.

Cuanto antecede ha sido recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo punto 1 se determina que, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicta otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley se practique ante el Tribunal de Apelación.

En definitiva los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, quedando así acotados los problemas litigiosos, lo que se fijará en los escritos de alegaciones, que son los rectores de todo proceso, quedando sometido ello a los principios de rogación ( SSTS 20.09.96 y 11.06.97 ) y de contradicción ( SS.T.S. 30.01.900 y 15.04.91 ), no pudiéndose modificar las pretensiones de la demanda rectora, lo que supondría una "mutatio libelli" o cambiar el objeto del pleito en la alzada, (pendente apellatione nihil innovatur), pues toda alteración de los términos objetivos, lo es a su vez de la "causa petendi" exigiéndose en el art. 218.1 de LEC la congruencia de la Sentencia con la pretensión de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, no autorizándose pues la resolución de problemas distintos de los alegados, salvo el principio "iura novit curia" que exige también la invariabilidad de la "causa petendi".

Proyectando cuanto antecede a la impugnación realizada, habrá de darse la razón a la apelante en cuanto, que la demandada impugnante, introduce una pretensión "ex novo" en dicha impugnación, lo que no puede tener acogida en la alzada.

TERCERO.- En consecuencia, habrá de estimarse parcialmente el recurso de apelación, y desestimarse la impugnación de la sentencia, y conforme al contenido del art. 398 de la LEC , no procederá condenar en las costas del recurso a ninguno de los litigantes, y procederá condenar en las costas de la impugnación a la parte que la ha formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 18/10 dictada con fecha 19 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de ALCALÁ LA REAL en Autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el número 224/2008, y DESESTIMÁNDOSE LA IMPUGNACIÓN formulada contra la misma, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución reduciendo la pensión compensatoria a favor de la esposa en el 50% de la ultima debida ya actualizado, manteniéndose el resto de la sentencia, sin condenar en las costas del recurso a ninguno de los litigantes e imponiendo las costas de la impugnación a la parte que la formuló.

Procédase por el Juzgado de instancia a la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido en su día para recurrir, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L. O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0232-10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.