Sentencia Civil Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 541/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 541/2009

Procedimiento ordinario núm. 815/2007

Juzgado Primera Instancia núm. 6 de Lleida

SENTENCIA nº 243/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D.ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diez de junio de dos mil diez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de procedimiento ordinario número 815/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Lleida, rollo de Sala número 541/2009, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2009. Es parte apelante ROS ROCA GROUP, S.L. , representada por la procuradora Paulina Roure Valles y defendida por el letrado Florentino Vivancos . Es parte apelada CLOSA CORPORATE FINANCE ADVISORS, S.L., representada por el procurador Jordi Daura Ramon y defendido por el letrado Ignacio Toda Jiménez. Es ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. ALBERT GUILANYA FOIX, Magistrado Presidente de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2009 , es la siguiente: " FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por CLOSA CORPORATE FINANCE ADVISORS S.L. contra ROS ROCA GROUP S.L., y en consecuencia, condeno a ésta a pagar a la parte actora la suma de 2.508.102,12 €, más intereses legales; y todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, ROS ROCA GROUP, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.Se señaló el dia 10 de junio de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, recurre contra la sentencia de primera instancia en un extenso escrito de recurso que damos aquí por reproducido, en solicitud de desestimación de la demanda y estimación de la reconvención. Insiste en la concurrencia de prejudicialidad civil y en los argumentos dados en primera instancia y relativos a que no se trata de un simple contrato de mediación o corretaje, por lo que se ha interpretado incorrectamente el contrato; que no se ha devengado la prima de éxito porque no se ha concluido la operación de compraventa; que en cualquier caso no se ha devengado la retribución de la actora respecto de un 72,27% porque no se ha realizado el negocio; en caso de que procediera el pago de alguna cantidad no es la reclamada por Closa ni la fijada en la sentencia que se apela; el pago de la retribución debe de ajustarse al calendario de la operación; concurre la excepción de contrato no cumplido y por ende debe de estimarse la demanda reconvencional.

La parte actora apelada se opone al recurso entendiendo que no concurre la prejudicialidad que se alega, que el juez califica al contrato correctamente como de mediación y que ahora la parte demandada quiere modificar en esta instancia; que las excusas dadas por la demandada para evitar el pago de los honorarios no son validas y que los honorarios se han devengado. Se opone asimismo al cálculo de honorarios que en todo caso pretende de forma subsidiaria la parte demandada y asimismo se opone a que se admita la reconvención ya que ninguna labor asesora tenia la parte actora que ha cumplido en todo momento con sus obligaciones contractuales.

SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate en esta segunda instancia y por lo que se refiere a la excepción de prejudicialidad civil, aquélla no concurre, y no solo porque las partes en el proceso arbitral que se sigue en Italia son diferentes sino porque también lo es el objeto del proceso y la acción ejercitada siendo que el laudo que allí se dicte una vez firme, no tiene porque ser o resultar incompatible con la resolución que aquí resuelva sobre los honorarios de éxito de la parte actora o sobre la acción reconvencional relativa a la actuación de aquella, ni resultar un antecedente necesario e imprescindible para poder pronunciarse sobre esos extremos, porque pueda quedar esta resolución alcanzado por los efectos positivos de la cosa juzgada en aquella, por lo que la excepción ha de ser desestimada.

Entrando ya en el análisis del fondo del asunto y a modo de introducción hay que dejar constancia que en los supuestos de Fusiones y Adquisiciones de empresas, la parte compradora necesita conocer al detalle el estado de situación de la empresa a adquirir. La función básica de la auditoria de compra o "due diligence", es valorar los activos y deudas de la compañía objetivo, investigando los aspectos significativos de su pasado, presente y futuro predecible. Efectivamente, el due diligence permite evaluar a la empresa en marcha, valorar sus activos y pasivos, conocer sus aspectos legales como contratos y estatutos, cumplimiento de la legislación vigente, marcas registradas, activos intangibles, determinar los riesgos contingentes del negocio, juicios actuales y potenciales y determinar la existencia de pasivos ocultos, reales o potenciales. También evaluar activos intangibles como el capital humano, el conocimiento, la cultura de las empresas, capacidad de liderazgo, etc.

Producto de la realización del trabajo, se realiza un informe con comentarios y observaciones que servirá como base para la negociación del acuerdo final en temas como potenciales riesgos contingentes, cláusulas de garantías, etc.. Es evidente que en ningún caso parece osado afirmar que cualquier tipo de adquisición de una empresa sin disponer de esa información resulta cuando menos arriesgada.

No menos cierto es pero, que en supuestos en que una empresa pretende adquirir todo o parte de otra de la competencia, es lógico que se tomen una serie de prevenciones ante la posibilidad de que la realización de una due diligence en el fondo enmascare un espionaje en toda regla. Así sucede en el caso de autos en que sin duda OMB ante la intención de la parte actora de adquirir sus participaciones, adoptó las correspondientes previsiones ante la solicitud de una due diligence.

Es en estas circunstancias y solo en ellas que habrá que analizar en que manera se formalizó la operación entre compañías, que participación tuvo la actora y con que pactos y acuerdos para ver si de ellos puede derivarse los honorarios de éxito que reclama en el presente pleito. Pues bien, fruto de las negociaciones, una parte del accionariado de OMB, concretamente HAMPEL, exige a la demandada un compromiso de compra de participaciones antes de autorizarlos a realizar una due diligence de la sociedad, compromiso que se plasmó en la compra con pago al contado de la participación de ASCIAM, de Rivaldo Scotti y INTERBANCA.. Con ello Ros se colocaba como propietaria del 9,31 % del capital social. A continuación se pactó que Ros compraría HODA y UNIPOL (12,2% y 6,14% respectivamente) pero reservándose el derecho de dar marcha atrás si concurrían alguna de las circunstancias pactadas en la estipulación 9.2 del contrato, como así parece que ha sucedido, siendo que esa posibilidad de retrotraer la compra de acciones se halla en este momento pendiente de un arbitraje en Italia, a pesar de que se haya aportado a esta causa y ya en el rollo, el laudo que todavía no consta a esta Sala que sea firme. Hecho ello, se pacta que Ros Roca recibiría una opción de compra del resto de participaciones sociales (72,27%) que podría adquirir en tres años pero que se extinguiría si se daba alguna de las circunstancias previstas en la cláusula 3.5 , entre ellas el inicio de un procedimiento de quiebra y liquidación de OMB, que es precisamente lo que ha sucedido, por lo que la opción de compra no ha sido ejercitada y por lo tanto la venta de esos paquetes accionariales que suman el 72,27% del capital, no se ha producido.

Lo cierto es pues que el contrato original del que trae causa la reclamación perseguía, según se dice en el documento 1 de la demanda, "la búsqueda y posible adquisición de compañía según criterios definidos por Ros Roca", o como se dice en el anexo numero 2 al contrato general y en el apartado de descripción del proyecto: "adquisición de AMS Atrezzure Meccaniche, OMB Internacional,....u otra compañía que se identifique y que resulte de interés de ROS ROCA". Claramente ROS ROCA no ha adquirido ninguna compañía sino en todo caso, un paquete accionarial que ni con mucho permite a aquella obtener el control sobre la compañía por lo que el objetivo perseguido no se ha alcanzado, o dicho de otra manera, no ha tenido éxito.

TERCERO.- Llegados a este punto hay que preguntarse además acerca de la naturaleza jurídica de la opción de compra y de como puede integrarse aquella en un contrato de comisión. A tal efecto cabe recoger una serie de declaraciones jurisprudenciales en el sentido de distinguir en los contratos de mediación o corretaje, aquellos en los que se ha pactado un verdadero contrato de compraventa de aquellos otros en los que se ha pactado ha sido una opción de compra y a los efectos del devengo de las comisiones correspondientes. Así en este sentido dice la SAP de Valladolid de 19 de junio de 2008 :

"De esta forma, tal y como las partes acordaron y de acuerdo con la caracterización jurisprudencial de la figura de la mediación o corretaje, el derecho del agente mediador a sus honorarios "dimana de la perfección del contrato, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, salvo pactos acordados al amparo del art. 1.255 del Cc " (SSTS de 19 de octubre de 1.993 y 4 de julio de 1.994 , que, a su vez, cita otras muchas). Por consiguiente, la mediación o corretaje tiene como característica principal el ser una relación jurídica de resultado, en el sentido de que la obligación de pagar la gestión por parte del comitente al mediador, sólo se produce en el supuesto de que llegue a perfeccionarse el contrato objeto del corretaje, o cuando menos, la gestión haya producido el resultado pactado y apetecido por el mandante. (SAP Baleares de 8 de mayo de 2.003 y 27 de abril de 1.999 ).

TERCERO Llegados a este punto, debemos plantearnos si la opción de compra firmada implica o no la existencia de un contrato de compraventa perfecto, que genere el devengo de la retribución del mediador. El recurrente citó en su demanda la STS de 15 de diciembre de 1.997 , a cuyo tenor "la opción es aquella compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases convenidas contenidas en el acuerdo, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución obligatoria para el cedente, sin necesidad de más actuaciones, y así se infiere de lo que dicen las sentencias de esta Sala, de 9 de febrero de 1.985, 17 de noviembre de 1.986 y principalmente, la de 17 de mayo de 1.993 ".El concepto "compraventa conclusa" que se emplea en la sentencia citada no puede confundirse con el de "compraventa perfecta", para lo cual, tal y como reconoce esta misma sentencia, es necesario un elemento que no contiene la opción, a saber, la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme y perfecto. Sin esa declaración de voluntad habrá opción, pero no habrá compraventa. Hay que tener en cuenta que el concedente de la opción, sí se encuentra ya vinculado al contrato posterior. Por lo tanto, los elementos de éste han de preverse y, de algún modo, fijarse en el contrato de opción. De lo contrario, mal puede hablarse de un compromiso a un contrato falto de un elemento esencial, como es su objeto. Por eso la STS de fecha 11 de abril de 2000 señala que la opción es un precontrato unilateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no del contrato principal que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones. Abundando en esta idea la STS de 1 de diciembre de 1.992 , con cita de otras de fechas Sentencias de 16 de abril de 1979, 4 de abril de 1987, 9 de octubre de 1987 , 24 de octubre de 1990, 24 de enero, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1991 , señala que «en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente en que se perfeccione o no. En coherencia con lo expuesto debe distinguirse nítidamente el contrato de opción de compra respecto a la venta posterior y en este sentido la SAP Baleares de 7 de diciembre de 2.004 señala que la opción tiene función económico-social autónoma y bien individualizada, que consiste en transformar en fija e inmutable la propuesta contractual y ello por voluntad de ambas partes.

CUARTO.- El problema que aquí se plantea deriva del hecho de que las gestiones del agente inmobiliario fructifican, no en un verdadero contrato de compraventa, sino en un mero contrato de opción. En tales casos, la perfección del contrato de compraventa sólo se produce cuando el optante, dentro del plazo concedido en el contrato de opción, ejercita ésta. Caso de no hacerlo, el contrato de compraventa no se perfecciona. No es que no se consuma, sino que no llega a existir como tal contrato de compraventa y por tanto, el mediador no tiene derecho a los honorarios.

En este mismo sentido lo resuelve la SAP Cantabria de 7 de abril de 2.005 ."

Dice precisamente la SAP de Cantabria de 7 de abril de 2005 distinguiendo entre la reclamación de comisión por intermediación en supuesto de contrato de compraventa al de supuestos de contrato de opción de compra, lo siguiente:

"El problema surge cuando, como en el caso de autos (y en relación con tres de los contratos cuya comisión exige en este procedimiento el demandante), las gestiones del agente inmobiliario fructifican, no en un verdadero contrato de compraventa, sino en un mero contrato de opción. En tales casos, la perfección del contrato de compraventa sólo se produce cuando el optante, dentro del plazo concedido en el contrato de opción, ejercita ésta. Caso de no hacerlo, el contrato de compraventa no se perfecciona. No es que no se consume, sino que no llega a existir como tal contrato de compraventa. El contrato de opción, no hace falta decirlo, es un precontrato de compraventa, mediante el cual el propietario de la cosa concede al interesado en adquirirla, a cambio ordinariamente de precio (precio de la opción), la facultad de hacer entrar en vigor el contrato de compraventa, es decir, se le concede la facultad de exigir el cumplimiento de la promesa que, en el contrato de opción, formula el vendedor."

En un sentido parecido la SAP de Zaragoza de 24 de noviembre de 2004 y en que puede leerse lo siguiente:

"SEGUNDO.- Tiene establecido la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias de la misma, de entre las que cabe señalar las de 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994, 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000 , que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios nace desde que queda cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se obliga), esto es, desde que por su mediación llega a perfeccionarse el contrato de compraventa cuya gestión le había sido encomendada, perfección que se entiende producida, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.450 del Código Civil , desde que el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni aquella ni éste se hayan entregado, a no ser que en el respectivo contrato de mediación o corretaje se hubiese estipulado expresamente que el corredor sólo cobrará sus honorarios cuando la compraventa hubiese quedado consumada o agotada.".

Mas adelante añade:

"la actora no llegó a adquirir derecho alguno al cobro de honorarios a cargo de la demandada, al no haberse llegado a perfeccionar la compraventa de dicho inmueble entre aquella y la posible compradora propuesta por la citada agencia inmobiliaria, al no haberse llegado a ejercitar por parte de dicha mercantil, por la razón anteriormente expuesta (la vendedora ha vendido vigente la opción a un tercero), la opción de compra, lo que determina la improsperabilidad de su demanda".

Podríamos añadir muchas otras sentencias con idéntica doctrina como por ejemplo las de la AP de Asturias de 24 de junio de 2006 o la de la AP de Las Palmas Sección 3ª de 19 de marzo de 2007 . En definitiva con esta jurisprudencia lo que se quiere es distinguir claramente los supuestos de perfección y consumación del contrato (en ambos casos se devengaría la comisión del intermediario) de los supuestos de opción de compra y ejercicio de la misma, ya que en el primer supuesto no se ha llegado si quiera a perfeccionar la compraventa y en el segundo si, por ello en el primer caso no se devenga comisión u honorarios alguno (a no ser que expresamente se hubiere pactado así) mientras que en el segundo caso estamos ante una compraventa perfeccionada.

CUARTO.- Sostiene la parte actora en su escrito de contestación al recurso de apelación que lo cierto es que la demandada si que ha comprado un paquete accionarial que correspondería al 9,31% (escritura de 17 de enero de 2007) así como otra parte del 18,42% a través de las compras a HODA y UNIPOL siendo que si no ha ejercitado su opción de compra ha sido porque no ha querido y que por lo tanto no vale el motivo de recurso relativo a que no se ha producido el devengo de los honorarios. Esta Sala no comparte la tesis de la parte actora ni la de la sentencia apelada sino la tesis de la parte demandada y ello por diversas razones. En primer lugar porque parece olvidar la parte actora que el contrato que se firmó fue, como se dice en el anexo número 2 al contrato general y en el apartado de descripción del proyecto: "adquisición de AMS Atrezzure Meccaniche, OMB Internacional,....u otra compañía que se identifique y que resulte de interés de ROS ROCA", y tal adquisición no se ha producido, y no se ha producido porque es evidente que la entrada en el accionariado con un paquete que en modo alguno puede considerarse de control de la compañía, no puede ser tenido como "adquisición de la compañía" siendo que el objetivo del contrato ya se define en el mismo como "Con el objetivo de garantizar una profesional gestión de cualquier proceso de adquisición de cualquiera de las compañías...."; en segundo lugar, porque los honorarios de éxito están pactados solo para cuando se sobrepase la fase de cierre de la operación.

Efectivamente en el contrato se prevé hasta un total de 6 fases y que son: fase 1 de establecimiento de criterios de inversión, fase 2 de identificación de compañías y contrato inicial, fase 3 de establecimiento de conversaciones formales, fase 4 de elaboración de información, fase 5 de negociación y fase 6 de cierre. Las fases 1 a 3 según el contrato son libres de honorarios siendo que las fases 3 a 6 generan unos honorarios de entre 3000 y 6000 € mensuales y hasta un máximo de 6 meses prorrogables. Todos estos honorarios ya han sido devengados y pagados, pero lo que aquí se reclama son los honorarios de éxito, que lógicamente van mas allá de estas fases y que el propio contrato define diciendo "Se entiende por honorarios de éxito los que se deben percibir como retribución del éxito" y es claro que el éxito supone que Ros Roca pueda lograr la adquisición de una de las compañías identificadas como objetivo o al menos pueda conseguir su control lo que sin duda no se ha producido. No vale el argumento de que si hubiera querido en sus manos está adquirir el 100% de la compañía ya que dispone de una opción de compra sobre el resto de participaciones que le faltan, y el argumento no es válido, ya no solo porque la perfección del contrato de compraventa sólo se produce cuando el optante, dentro del plazo concedido en el contrato de opción, ejercita ésta, ya que caso de no hacerlo, el contrato de compraventa no se perfecciona (no es que no se consuma, sino que no llega a existir como tal contrato de compraventa y por tanto, el mediador no tiene derecho a los honorarios) sino también y sobre todo porque todo el sentido de la operación viene condicionado desde un inicio, como no puede ser de otra forma, al no poder disponer de principio de la due diligence lo que obliga a fijar ese sistema de compra escalonada que finalmente no tiene éxito por la potísima razón de que la Cia que se pretende adquirir está en tal situación económica que escaso tiempo después y antes del ejercicio de la opción de compra del paquete mayoritario de acciones, la compañía queda abocada a la liquidación.

Se argumenta por la parte actora que la opción de compra va unida a una opción de venta y que por ello ni siquiera se pacta una prima y que en definitiva no es posible echarse atrás en la operación ya que si uno no ejercita la opción de compra el otro ejercita la de venta. Olvida pero esa parte que esas opciones de compra y venta estaban condicionadas y si permitían echarse atrás, habiendo establecido una lógica prevención para el caso de que en el término del ejercicio de las opciones, la sociedad llegara a la situación de liquidación a la que ha llegado. Por lo tanto, la doble opción de compra y venta no ha llegado a convertirse ni en compra ni en venta, no se ha perfeccionado, en definitiva no ha tenido éxito porque se ha producido un supuesto previsto en los propios contratos de opción de extinción de aquellas.

En definitiva, está claro que ni se ha adquirido paquete de control ni en todo caso la operación ha generado honorarios de éxito al estar desde un inicio condicionada la mayor parte de la operación a su propia extinción caso de producirse un evento como la disolución o liquidación de la sociedad a comprar.

QUINTO. Pero es que tampoco puede triunfar la reconvención de la demandada que se fundamenta en una mala praxis o en un indebido asesoramiento por parte de la actora. Y ello es así porque a pesar de que la parte actora tiene en el contrato reservadas funciones que van mas allá del simple contrato de intermediación, comisión o corretaje, funciones tales como recabar y ordenar información, elaborar a partir de la información disponible un memorando así como aquellos otros documentos tales como estudios de valoración, etc.. que sirvan para realizar un adecuado análisis de la oportunidad de la inversión, no tiene propiamente labores de asesoramiento ni jurídico ni económico y tanto es así que tales funciones se las encomendó Ros Roca a gabinetes de expertos externos como Garrigues o Deloitte. La decisión última de la inversión siempre estuvo en manos de Ros Roca y no consta acreditado que la parte actora le indujera a realizar aquella inversión con informes, documentos o memorandums erróneos o tendenciosos ni que aquella le llegara a ocultar una situación previsible de problemas económicos en la sociedad a adquirir que le hiciera pagar u ofrecer un precio mas elevado del real por sus acciones.

Tampoco nos parece correcto el argumento de que no resulta lógico entrar en el accionariado de una Cia sin haber realizado previamente una due diligence y que la parte actora dejó que se realizara parte de la transacción sin que se hubiera podido realizar la due diligence y ello es así, porque amen de que repetimos que la ultima palabra la tenia siempre Ros Roca, que no es precisamente una pequeña empresa sin conocimientos, experiencia o asesores propios en su dilatada actividad no solo en España sino fuera de ella, la propia demandada ya reconoce, que si compró el primer paquete accionarial, fue a modo de peaje que le impuso la propia OMB, resultando por lo demás lógico si pensamos que se trataba de adquirir una empresa de la competencia. El resto de los paquetes accionariales se condicionaron en su adquisición a la situación de la empresa adquirida con lo que en todo momento Ros Roca se reservó un importante control de la operación que a la postre le han permitido apartarse de la adquisición del paquete mayoritario. En definitiva el objetivo del contrato entre las partes no se ha alcanzado, la compraventa no se ha producido, pero la responsabilidad de ello no es atribuible a la parte actora, lo que nos lleva a que también la reconvención haya de ser desestimada.

SEXTO. En cuanto a las costas de la primera instancia y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC cada parte deberá pagar las costas ocasionadas a la parte contraria al desestimarse tanto la demanda como la reconvención. Por lo que se refiere a esta segunda instancia no se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes al haberse estimado el recurso parcialmente.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Paulina Roure Valles contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Lleida y en su consecuencia REVOCAMOS la misma absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la actora ratificando la desestimación de la reconvención. Imponemos a la actora las costas de la demanda y a la demandada las de la reconvención. No hacemos especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.