Sentencia Civil Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 209/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00243/2010

Rollo Apelación Civil nº: 209/10

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a seis de mayo de dos mil diez.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 232/08 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la sociedad "Agorespace" S.A.S., representada por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y dirigida por el Letrado Sr. Heder; y como demandada y ahora apelada, la sociedad "Equipamientos Deportivos" S.A., representada por el Procurador Sr. Gálvez Manteca y dirigida por el Letrado Sr. Paredes Guillén. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de Junio de 2009 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "QUE DESESTIMO la demanda promovida por la Procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega en nombre y representación de AGORESPACE S.A. contra EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que solicitó la nulidad de la sentencia y en su caso su revocación por error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 5, 6, 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal . Se dio traslado a la otra parte que lo impugnó oponiéndose al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 209/10 , señalándose para votación y fallo el día 5 de Mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima en su integridad la acción ejercitada por la mercantil actora "Agorespace" S.A. contra la demandada "Equipamientos Deportivos" S.A. (Equidesa) al amparo de la Ley 3/1991 de 10 de Enero, de Competencia Desleal , tendente a que se declare que la instalación deportiva ubicada en la playa Vista de Los Ángeles de la población de Mojácar (Almería) realizada por dicha demandada, constituye un acto de competencia desleal, por lo que deberá ser condenada a cesar en su fabricación, instalación y oferta al público, con resarcimiento de los daños y perjuicios causados que valora en 25.000 €.

La mercantil actora muestra su disconformidad con dicha sentencia e interesa su revocación y el dictado de otra sentencia que acepte en su totalidad la acción ejercitada, por entender que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 5, 6, y 11.2 de la citada Ley . Con carácter previo solicita la declaración de nulidad de la sentencia de infracción del artº. 147 LEC en relación con el artículo 238.3º de la L.O.P.J .

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Así y en relación con el primer motivo de recurso, referido a la nulidad de lo actuado por inexistencia de grabación audiovisual del acto del juicio, entendemos que debe desestimarse.

En efecto la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil introdujo, como novedad, la generalización de la documentación del proceso mediante sistemas de grabación, tanto del sonido como de la imagen, mandato que se reproduce en el artº. 187 al otorgar prevalencia a la grabación del sonido, aunque permite que, de no ser posible la grabación, la documentación se realice por medio del acta realizada por el Secretario Judicial (artº. 187.2 ).

Es cierto, como dice la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias, de 9 de Septiembre de 2009 , ..."que la grabación no es imprescindible, como resulta del propio tenor literal del artº. 187.3 , cuando norma que si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial, ahora bien, para que la utilización de la misma sea factible como sustitutiva de la impuesta grabación, es preciso que nos hallemos ante una acta completa, que refleje lo acontecido durante el desarrollo de tan fundamental acto procesal, pues si nos vemos hurtados, por mor de una disfunción técnica, del resultado de los medios de prueba practicados, y el fundamento del recurso de apelación radica precisamente en la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, como es el caso que nos ocupa, es evidente que este Tribunal no puede efectuar el correspondiente control jurisdiccional de lo actuado en primera instancia, que constituye la esencia de toda apelación, que de esta forma quedaría frustrada en su naturaleza y finalidad, colocando a la parte recurrente en una situación de vedada indefensión, que posibilita la obtención del pronunciamiento postulado de nulidad de actuaciones, por mor de lo normado en los artsº. 225.3 y 459 de la LEC y 238.3 de la LOPJ.".

De conformidad con tal planteamiento cabe afirmar que en estos casos de ausencia de grabación audiovisual, no cabe obtener de forma automática la solución de declarar la nulidad de lo actuado, sino que se hace necesario valorar inicialmente la incidencia de tales deficiencias de esos soportes audiovisuales con respecto al contenido del recurso de apelación en cada caso.

Téngase en cuenta que si el contenido de la apelación afecta e incide directamente sobre la prueba practicada en el acto del juicio, sobre todo testifical e interrogatorio, cabría afirmar que dicha falta de ese soporte técnico impide de forma clara al Tribunal de Apelación la realización de la función revisora que le corresponde. Se causaría indefensión y se impondría la cuestionada nulidad de actuaciones, máxime cuando tampoco el acta levantada por el Sr. Secretario se mostrara bastante al respecto.

En el presente caso, entendemos que la ausencia de grabación audiovisual del juicio en modo alguno afectaría a la correspondiente función revisora de referencia y tampoco comportaría indefensión alguna para las partes.

Y es que la propia naturaleza de la acción ejercitada relativa a una cuestión de competencia desleal y en definitiva la determinación en el marco de la Ley de tal naturaleza del posible riesgo de confusión; de la existencia de actos de explotación de la reputación ajena o la existencia de una conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, constituyen materias en cuya decisión la prueba documental se alza en un elemento probatorio esencial. En este caso, tal dato resulta incuestionable, y así cabe proclamarlo de los abundantes documentos aportados por una y otra parte y en los que radica la solución de la "litis".

Procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria hemos de atribuir al segundo motivo de apelación formulado, relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 5, 6, y 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , referidos a la existencia de riesgo de confusión, a la existencia de un acto de explotación de la reputación ajena y finalmente por considerar la conducta de la demandada objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.

En este sentido, hemos de manifestar ya inicialmente que la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia, basada en la amplia prueba documental incorporada a los autos, constituye un juicio valorativo correcto y acertado, que además se muestra conforme en sus conclusiones con la vigente doctrina jurisprudencial al respecto, así como con el criterio interpretativo mantenido sobre esta materia por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. No existe, en consecuencia error alguno en la citada valoración de la prueba y tampoco infracción de la correspondiente disciplina normativa sobre competencia desleal.

Se alega en primer lugar, la infracción del artículo 6 . Dicho precepto, considera desleal "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", siendo bastante a tales efectos la existencia de "riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación". El objeto de la confusión que nos ofrece este precepto viene referido a la que se produce en relación con los medios de identificación utilizados por un empresario en el mercado (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2002 ), bien sea de su actividad, de sus productos o prestaciones o de su establecimiento comercial, es decir, el que recae sobre la identificación o presentación de aquéllos o éstos.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de Septiembre de 2007 , ..."no se trata de la hipótesis en la que el consumidor confunde una prestación con otra, sino de que un consumidor medio de la categoría de estos productos, se confunde asignando un mismo origen empresarial a dos prestaciones procedentes de diferentes objetos, o cree erróneamente que las dos empresas tienen algún género de vinculación, por lo que el juicio de confundibilidad habrá de pasar, necesariamente, por la comparación, no sólo de los signos y de los productos o servicios entre los cuales se suscite la polémica, sino por el examen de otra serie de circunstancias tales como los precios de los citados productos, los canales de distribución de los mismos, la publicidad efectuada, etc, referencias que coadyuvan a reforzar, debilitar e, incluso, a eliminar el riesgo de confusión".

La sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea de 18 de Octubre de 2007 establece los parámetros aplicables en la apreciación del riesgo de confusión, declarando al respecto: "Según jurisprudencia reiterada, constituye un riesgo de confusión que el público pueda creer que los productos o los servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente (Sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de Septiembre de 1998, Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de Octubre de 2002, de 30 de Junio de 2004 y de 15 de Marzo de 2006 ).

Por otra parte, consta que el riesgo de confusión del público debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes.

Esta apreciación global implica cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración y, en particular, entre la similitud de las marcas y la de los productos o servicios designados.

Por lo demás, la apreciación global debe basarse, por lo que atañe a la similitud visual, auditiva o conceptual de los signos en conflicto, en la impresión de conjunto producida por éstos, teniendo en cuenta, en particular, determinados elementos distintivos y dominantes de éstos".

En relación con estos parámetros, ya se pronunció este Tribunal de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 14 de Febrero de 2008 , cuando declaraba: "En tal visión de conjunto juegan a igual nivel la fonética, el grafismo o el concepto y cualesquiera de ellos puede ser determinante por la semejanza del riesgo de confusión. En tal labor, fija la jurisprudencia viarias pautas que dependerán en cada caso de las circunstancias concurrentes en los mismos, pero completando tal análisis por medio de determinadas pautas, como la comparación fonética (comparación de la pronunciación); criterio de similitud conceptual (en caso de signos compuestos); criterio de núcleo del signo consistente en atender al núcleo no a los detalles y sin limitarse a un examen parcial de los componentes (sentencia de 16 de marzo de 1995 ); o incluso el criterio de prevalencia de elementos denominativos sobre los gráficos, siempre que la denominación contenida en la marca sea distinta y no sea vocablo descriptivo".

Y es lo cierto que en este caso, ese riesgo de confusión no encuentra la debida justificación y acreditación, con reiteración al respecto de los argumentos contenidos en la sentencia apelada.

En efecto el estudio comparativo realizado por el Ingeniero Industrial, Don Ricardo , unida e incorporado a los autos a los folios 220 a 225, (doc. nº 8 de la contestación a la demanda), así lo pone de manifiesto. Téngase en cuenta que la marca de la mercantil actora, su denominación y los correspondientes signos distintivos aparecen de forma muy evidente y claramente perceptible en lugares muy visibles y además se destaca en grandes dimensiones. Así cabe afirmarlo de la presencia de la marca y signos distintivos en el tablero de baloncesto, lo que no sucede en cambio con la marca y signos de la mercantil demandada. Por otro lado dicho estudio comparativo hace mención también a que cada uno de los productos de "Agorespace" S.A. y de Equidesa, aparecen identificados con la placa del correspondiente fabricante y anagrama de la empresa.

Asimismo dicho estudio comparativo es exponente además de otras diferencias existentes entre uno y otro producto, que se concretarían en las Secciones de los materiales utilizados, perfileria usada, calidades, disposición, montaje y ensamblaje del producto, así como el diseño de las porterías, frontales, acceso a la pista y canastas de baloncesto.

De conformidad con tales argumentaciones, cabe afirmar que no existe riesgo alguno de confusión, y que por tanto, la sentencia de instancia no infringe el precepto antes citado, artº. 6, de la Ley de Competencia Desleal , puesto que, en definitiva dicha norma tutela la decisión en el mercado del consumidor, poniéndolo a resguardo del peligro de error, que, en este caso sería sobre el origen empresarial de los productos que adquiere, ante la denunciada imitación de la forma de presentación de los dos empresarios distintos, no vinculados jurídica, ni económicamente. Hemos de tener en cuenta, como este Tribunal afirmaba en la sentencia antes referida de 14 de Febrero de 2008, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 8 de Diciembre de 2005 , viene señalando que el consumidor destinatario ha de identificarse con el consumidor medio, entendido como una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz, añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2004 , que siendo los consumidores, conforme al artículo 1.3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, aquéllas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes muebles o inmuebles, productos o servicios, actividades o funciones como destinatarios finales de los mismos, se impone de forma necesaria adecuar tal definición a la especialidad de que aquí se trata, es decir a quién va destinado finalmente el producto. En este caso ese destinatario final no cabría identificarlo con quienes utilizan y disfrutan de las citadas instalaciones deportivas o pistas multifunción, sino más acertadamente, con las entidades públicas, en este caso el Ayuntamiento de Mojácar, a quienes, en definitiva va destinado el correspondiente producto. Pues son además dichas entidades quienes han promovido y gestionado la contratación del producto conforme a una previa Memoria Valorada, exponente de las características técnicas y estéticas que debía cumplir la instalación deportiva objeto de concurso.

Por eso añade la indicada sentencia del Tribunal Supremo, que ..."el consumidor último en estos casos, es el que debe prestar atención a una calidad general ajustada a la venta que se hace, y respecto al producto total, puede ser, y así parece, un especialista en la materia, que no tiene por qué hacer la elección en relación a la propaganda ofrecida sino a la marca en la que confía, pues conoce perfectamente las distintas prestaciones de entre las ofrecidas en el mercado, y por ello, no le debería afectar la posibilidad de asociación como confusión que se produzca, en el sentido de la que el público consumidor pueda atribuir a esas diversas prestaciones".

En definitiva y con reiteración de los argumentos contenidos en la sentencia apelada, procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- En igual sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos también con respecto a la pretendida infracción del artº. 12 de la L.C.D ., sobre aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajeno. La recurrente insiste en su escrito de apelación que la mercantil demandada se ha aprovechado del esfuerzo empresarial realizado por Agorespace en la elaboración y creación del diseño del frontón, comercializando un producto idéntico con evidente ahorro de costes.

Pero es lo cierto que tal pretensión tampoco puede encontrar acogida en esta alzada.

Este tipo de actuación, denominada competencia parasitaria, se integra por aquellas actuaciones o comportamientos que tiene como objetivo el logro de un aprovechamiento indebido de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Como dicen las sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de Mayo de 2004 y 12 de Septiembre de 2007 , ..."la acción que se tipifica en dicho precepto podemos decir que está esencialmente definida por su resultado, para lo cual los signos distintivos ajenos que se utilicen han de ostentar virtualidad para condensar el buen nombre o fama de quien los emplea habitualmente, en el concepto más amplio de fondo comercial (goodwill) con notoriedad suficiente a tales efectos y una determinada implantación en el mercado".

Y es lo cierto que tales presupuestos no concurren en este caso, ya que, conforme a lo razonado en precedentes Fundamentos de Derecho, los signos distintivos utilizados por la mercantil demandada no son suceptibles de generar riesgo alguno de confusión, y por tanto tampoco reunirían esa característica o nota de virtualidad encaminada a la explotación del esfuerzo comercial de la sociedad actora. Ninguna actuación de la demandada, ni ninguno de los signos distintivos de su producto permitiría, en su caso, albergar la infracción de deslealtad que la sociedad recurrente pretende.

QUINTO.- Por otro lado y con respecto a la pretendida infracción del artº. 5 de la Ley de Competencia Desleal , también hemos de desestimar dicho motivo de recurso. Se alega por la sociedad recurrente que la conducta de la demandada es objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, debiendo calificarse como desleal.

En este sentido, hemos de tener en cuenta, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Noviembre de 2006 , que ..."la cláusula general del artículo 5 LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como "una norma jurídica en sentido técnico", esto es, "una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código Civil ". De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto.

Por tanto, la cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Y así, la comprobación de que la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, como ha dicho la doctrina "exime de examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a la cláusula general". Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta.

Y en ese sentido forzoso es necesario partir, como hacen entre otras las Sentencias de esta Sala de 6 de Junio de 1997 y 11 de Octubre de 1999 , de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho al trabajo (artículo 35 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

Se añade en dicha sentencia que en todo caso ..."hay que tener en cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo (Sentencias de 20 de Marzo de 1996, 15 de Abril de 1998, 16 de Junio de 2000, 19 de Abril de 2002 ) como una "exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena".

Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

Y es lo cierto, de conformidad con tal planteamiento y criterio jurisprudencial, que la parte actora-recurrente, ni en su escrito de demanda y tampoco ahora en esta apelación identifica las razones en las que pretende fundar la deslealtad de la conducta de la mercantil demandada, al amparo de la cuestionada cláusula general del artº. 5.

Téngase en cuenta que, de acuerdo con todo lo argumentado en esta sentencia, y en definitiva de conformidad con el contenido de la sentencia apelada, cabe afirmar que la conducta desarrollada por la mercantil "Equipamientos Deportivos" S.A. (Equidesa), no se incardinaría en ninguna de las excepciones previstas al principio de libre imitación de prestaciones en los términos ya señalados y analizados ya que la actora carece de derecho de exclusiva; la imitación no genera asociación o confusión a los consumidores; no comporta aprovechamiento de la reputación ajena y tampoco constituye una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado. En consecuencia, habremos de considerar tal conducta lícita y además amparada por el referido principio general del artº. 11.1 de la LCD , al no concurrir tampoco ningún otro comportamiento que pueda calificarse desleal a efectos concurrenciales.

En definitiva, y en función de todo ello, la citada conducta de la sociedad demandada se encontraría expresamente permitida por la Ley, y por tanto no podría calificarse contraria o infractora de las exigencias de la buena fe.

Procede la desestimación del presente motivo de apelación y en definitiva del recurso formulado.

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artº. 398 de la LEC en relación con el artº. 394 ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega en representación de la sociedad "Agorespace" S.A.S., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 232/08 , debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.