Sentencia Civil Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 157/2008 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000243/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 16 de diciembre de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 157/2008, derivado del Procedimiento Ordinario nº 591/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Tudela; siendo parte apelante, la entidad mercantil demandada, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S. A. (DIA, S.A .), representada por el Procurador Sr. Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Iribarren Goñi; parte apelada, la entidad mercantil demandante, CONSTRUCCIONES SANTIAGO CALVO, S. A., representada por la Procuradora Sra. Muñiz Aguirreurreta y asistida por el Letrado Sr. Alduán Garbayo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2008, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario nº 591/2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES SANTIAGO CALVO S.A., contra la mercantil DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A, DIA S.A. por responsabilidad contractual y se DECLARA, en aplicación de las cláusulas contenidas en el mismo, la resolución del contrato de superpie celebrado entre las partes con fecha 16 de Diciembre de 2002, en aplicación del apartado B de la cláusula 21ª , debiendo la mercantil DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A, DIA S.A. concluir las obras de construcción de la nave iniciadas, no habiendo lugar a otorgar escritura pública, ni construcción de supermercado de alimentación ni pago del canon desde el mes de Octubre de 2007, sin imposición de costas del procedimiento principal a las partes debiendo cada una hacerse cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad en caso de haberlas.

Se ESTIMA parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A, DIA S.A. contra la mercantil CONSTRUCCIONES SANTIAGO CALVO S.A. y se DECLARA la resolución del contrato de superpie celebrado entre las partes con fecha 16 de Diciembre de 2002, el cual, por causas imputables a la demandante de la reconvención, no ha entrado en vigor, y en aplicación del apartado B de la cláusula 21ª , debiendo la mercantil DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A, DIA S.A. concluir las obras de construcción de la nave iniciadas, sin imposición de costas del procedimiento principal a las partes debiendo cada una hacerse cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad en caso de haberlas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, ordeno y mando, D. Oscar Ortega Sebastián, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la entidad mercantil demandada, Distribuidora Internacional de Alimentacion S.A. (DIA, S.A.).

CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Santiago Calvo, S. A. formuló demanda contra Distribuidora Internacional de Alimentación, S. A., en anagrama DIA, S.A., en la que, con base en el contrato de derecho de superficie, doc. 1 de la demanda, pidió que se condenase a la demandada a cumplir el referido contrato y, en consecuencia, a que otorgase la correspondiente escritura pública, a construir el supermercado de alimentación según proyecto redactado por el ingeniero técnico Sr. Juan Pablo , visado el 18.8.2005; así como a pagarle desde el mes de octubre de 2007 el canon pactado en las cláusulas séptima y octava del contrato.

La entidad demandada se opuso a tales pedimentos, aduciendo que el 13.2.2007 remitió un burofax a la demandante "dando por rescindido el contrato de derecho de superficie con un preaviso de dos meses, es decir, con efectos a 13.4.2007, todo ello de conformidad con la cláusula 21ª del contrato atendiendo al hecho de que todavía no se habían iniciado las obras de construcción de la nave y aparcamiento". Asimismo, negó las alegaciones contenidas en el hecho séptimo de la demanda, aduciendo que a 22 de febrero de 2007 no constaba la ejecución de ninguna nave, sino la ejecución, sin finalizar, de un muro de contención- separación entre dos niveles del solar que se encuentra a cotas diferentes. Del mismo modo dedujo reconvención para que se declarase, al amparo de la cláusula 21ª, en aplicación de cualquiera de sus apartados A ó B del contrato de 16.12.2002 , resuelto el referido contrato con fecha 13.4.2007, sin obligación por parte de la reconviniente de ejecutar la nave y el aparcamiento. La reconvenida se opuso a tal petición.

La sentencia dictada en primera instancia consideró el mencionado contrato válido y eficaz entre las partes, y que si el contrato "no ha entrado en vigor" no fue porque faltase la recepción de la obra de urbanización, sino por causa imputable a la parte demandada, concretamente al no haber obtenido la parte demandada licencia de obra, aunque sí de actividad.

En cuanto a la cláusula 21ª consideró que lo previsto en la letra A no es aplicable al caso, mientras que el contenido de la letra B permite al superficiario, demandada reconviniente, resolver el contrato con preaviso caso de no haberse iniciado las obras, y en caso contrario, si las obras de construcción de la nave y aparcamiento se habían iniciado, con obligación de finalizar la construcción de tales elementos.

El Juez "a quo" concluyó en el sentido de considerar que la construcción de la nave estaba iniciada en virtud de las razones expuestas en el folio 15º de la sentencia. En consecuencia, estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención, y declaró la resolución del contrato con obligación de DIA, S.A. de concluir las obras de construcción de la nave iniciadas, desestimando la demanda en todo lo demás.

Contra tal resolución interpuso la demandada-reconviniente recurso de apelación, mientras que la actora pidió la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Se admiten, en lo esencial, las consideraciones jurídicas contenidas en la sentencia apelada que, en lo necesario y en cuanto no contravengan las consideraciones que hacemos, se dan por reproducidas en la presente, procediendo la desestimación del recurso.

Sostiene la apelante, en primer lugar, que con arreglo a lo convenido en la cláusula 6ª del contrato, éste no había entrado en vigor, en cuanto que la urbanización se terminó el 30.11.2007, en que el Ayuntamiento la recibió por considerarla concluida, y tal requisito era preciso al efecto, según lo pactado; razonándose que si el contrato no había entrado en vigor, no se podía exigir su cumplimiento, aunque añade "sin perjuicio de su resolución, comunicada el 13.2.2007 con efectos, en razón de preaviso, de 13.4.2007". Pero tal argumento no puede atenderse por incurrir en una cierta contradicción "in terminis", en tanto que no puede sostener la falta de vigencia de un contrato quien lo resuelve o intenta resolverlo con base en el clausulado del mismo, pero, sobre todo, tal actuar comporta un venir contra los propios actos determinante de lesión del deber de buena fe; lo propio sucede, como luego veremos, desde la perspectiva de haberse dado inicio al cumplimiento del mismo, cual sucede con la obra iniciada. Pero es que, además, la voluntad de las partes, por las razones expuestas, pone de manifiesto la propia vigencia del convenio en cuanto ambas iniciaron, como se dice, su cumplimiento y actúan con arreglo a lo pactado en un contrato para ellas vigente. A lo expuesto cabe añadir, en cuanto a las licencias a que se refiere la apelante, que hubiese sido suficiente una actuación acorde con el principio de buena fe que ha de presidir las relaciones contractuales para la obtención de las licencias oportunas, dado que bastaba con la presentación en el Ayuntamiento de un simple escrito que recogiese el compromiso que tal institución exigía para la concesión de la licencia de obras, vid. documento que obra al folio 153, se trataba de actuación inocua que el deber de buena fe y de colaboración imponían a la demandada quien, por ello, no puede ahora aducir la falta de licencia en defensa de su derecho, sobre todo cuando el 17.1.2007 el Sr. Ovidio en representación de la apelante solicitó el correspondiente permiso para ejecutar una nave según proyecto técnico que acompañó; resolvió el contrato con efectos de abril de 2007 y, por lo tanto, cuando el 24 de mayo del mismo año la Concejalía del Área de Ordenación Urbana le comunica que para conceder la licencia deberá "acompañar previamente compromiso a no utilizar la construcción hasta tanto no esté concluida la urbanización...", no tenía ya especial interés en su obtención; todo lo cual determina que debamos rechazar la primera de las cuestiones planteadas en lo que atañe a lo que es objeto del recurso y no simples alegaciones realizadas "ex abundantia", como sucede con el segundo de los motivos referidos a un otorgamiento de escritura pública que fue rechazado en la sentencia apelada, pronunciamiento que respecto de la apelante-demandada no es recurrible en cuanto le favorece, con lo que en este aspecto no existe el gravamen necesario que le habilite para recurrir, art. 448 LEC , lo que comporta también el rechazo del recurso en este particular.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación de la cláusula 21ª del contrato, es necesario indicar que la interpretación que de la misma se hace en la sentencia apelada es razonable y, en el fondo, no discutida por las partes en cuanto se refiere a su apartado B.

Respecto del apartado A, el mismo contempla la posibilidad de resolver el contrato por parte de la superficiaria por pérdida de la licencia de Obras o de la de Actividad o de la de Apertura, supuestos que obviamente no concurren, o, también, por la no obtención de las dos últimas licencias mencionadas, siempre que ello suceda por causa no imputable a la apelante DIA, S. A.

Pues bien, en cuanto a la licencia de Obras no cabe sino reiterar aquí las consideraciones precedentes; y, en cuanto a la licencia de Actividad, la misma fue concedida el 11.5.2007, doc. 4 de la demanda, por lo que carece de aplicación el apartado A de la cláusula 21ª en cuanto no concurre el supuesto fáctico necesario para ello.

El apartado letra B de la mencionada cláusula, en los términos que derivan de la interpretación realizada en la instancia y no discutida, contiene la posibilidad de resolución del contrato por parte de la demandada con preaviso de dos meses y sin otra exigencia, caso de no haberse iniciado las obras de construcción de la nave y aparcamiento; y con obligación de finalizar las mismas si las obras se hubiesen iniciado.

La sentencia apelada condenó a la demandada a la conclusión de las obras de la nave iniciadas y sólo de ésta, aspecto sobre el que no cabe entrar en segunda instancia en razón de lo dispuesto en el art. 465.5 LEC . De modo que el núcleo de la alzada es determinar si a la fecha en que la demandada hizo uso de lo convenido en dicha cláusula febrero-abril de 2007 se habían iniciado o no las obras de la nave donde, según el contrato, iba a ubicarse la instalación comercial de la demandada DIA, S.A.

El Juez "a quo" llegó a la conclusión de que tal obra de la nave estaba iniciada con arreglo a las razones siguientes, que hemos admitido expresamente:

En primer lugar del documento nº 1 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional, el acta notarial, se observa la construcción de un muro, que si bien en la demanda reconvencional se indica que se trata de un muro de contención, y sin llegar a saberlo con exactitud, dado que ninguna prueba se aporta para ello por quien debe aportarla, la parte demandada, el propio testigo de la parte demandada hace referencia a un muro medianil. En segundo lugar porque consta en las actuaciones como documento nº 23 de la demanda presupuesto elaborado por la actora a la demandada, y así lo admite el citado testigo, para la construcción de la nave, e independientemente de que el mismo no fuera aceptado o realizado, lo cierto es que a fecha 8 de Enero de 2008 se demuestra la voluntad de construir de la parte demandada. En tercer lugar porque consta como documento nº 21 de la demanda factura girada por la demandante a la demandada por la construcción de dicho muro medianil, que en el documento nº 22 de la demanda consta abonada, como admite puede ser el propio testigo, y como documento nº 23 de la demandada finiquito de dicha construcción no abonado como admiten ambas partes. Es decir que la parte demandada ha abonado, por cierto en su mayor parte atendiendo a ambas cantidades, 41.760 euros abonados y 6.960 euros no abonados, por la construcción de dicho muro, que no viene a ser sino el comienzo de la construcción de la nave de la misma, ya que ningún sentido tiene abonar dicha cantidad por un muro de contención que le sería ajeno, o de una parte de la obra de urbanización que asimismo le sería ajena. La parte demandada comenzó a construir la nave, comenzando con un adelanto de los trabajos de la misma en la parte que se estaba construyendo, abonando dicha factura en fecha 10 de Enero de 2007, después incluso de efectuado el citado presupuesto.

A lo expuesto cabe añadir otra serie de consideraciones que refuerzan la conclusión contenida en la sentencia apelada y que, a nuestro juicio, poseen singular importancia.

En efecto, con arreglo a la prueba practicada resulta que la entidad apelante encargó el proyecto de ejecución de una nave para instalar un "punto de venta" al ingeniero técnico Don. Juan Pablo , quien en julio de 2005 lo elaboró, folios 186 y siguientes, en dicho Proyecto, además de sus planos y mediciones, aparece, lógicamente, un presupuesto y medición, folios 252 y siguientes.

El doc. 23 de la demanda pone de manifiesto que la demandada-apelante encargó a la actora la elaboración de un presupuesto para la construcción de tal nave de 8.1.2007; asimismo, doc. 21, que la demandante giró a la demandada una primera certificación por importe de 36.000 € más IVA, 41.760 € en total, que la misma pagó, factura que lleva fecha de 10.1.2007; habiéndose girado una segunda certificación pendiente de abono según factura de 10.4.2007.

Por consiguiente, si la demandada encargó la elaboración del Proyecto de la nave al ingeniero Sr. Juan Pablo , si la actora giró una primera certificación que fue pagada por DÍA, S.A. relativa a trabajos contenidos en presupuesto elaborado por la demandante y si tales presupuestos y primera certificación se corresponden, cual así sucede, bastando su simple examen, con las mediciones y presupuesto del Sr. Juan Pablo , quiere ello decir que, incluso a la fecha de comunicación de la resolución, febrero de 2007, se habían iniciado las obras de la nave, puesto que la factura o primera certificación girada lleva fecha de 10.1.2007, lo que implica que los trabajos a los que se refiere hubieron de realizarse antes; por consiguiente, la conclusión obtenida en la sentencia apelada es adecuada a la prueba practicada que la Sala comparte, lo que determina la desestimación del motivo y, con él, del recurso en su integridad.

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC determina su imposición a la apelante.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Araiz Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil Distribuidora Internacional de Alimentacion S.A. (DIA, S.A.), dirigida por el Letrado Sr. Iribarren Goñi, frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Tudela, el día 25 de marzo de 2008, en autos de Procedimiento Ordinario nº 591/2007 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada la entidad mercantil Construcciones Santiago Calvo S.A., representada por la Procuradora Sra. Muñiz Aguirreurreta y dirigida por el Letrado Sr. Alduán Garbayo, resolución que debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.