Sentencia Civil Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 183/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/003920

A.p.ordinario L2 / 183/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 541/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA PEY ILLERA

Recurrido/a / Errekurritua: Marcelina y Julio

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui , Magistrados, ha dictado el día nueve de mayo de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 243/11

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 183/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 541/09 , promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. dirigida por el Letrado D.

Jose Maria Pey Illera y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Díez, frente a la sentencia dictada en fecha 14.12.2009 , siendo parte apelada D. Julio y Dª. Marcelina dirigidos por el Letrado D. Álvaro Guerra García y representados por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procuradora Dña. Soledad Carranceja Díez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los pedimentos formulados de contrario, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 18.02.10, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Julio y Dª. Marcelina escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Sala, con fecha 24.03.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia, y por providencia de fecha 02.07.10 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21.09.10.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación, la parte actora, pretendiendo que se estime íntegramente la demanda deducida por la misma frente a D. Julio y Dª. Marcelina , con la declaración sobre costas inherente al pronunciamiento revocatorio que se pronuncie.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, debe comenzarse indicando que basándose la decisión del Juzgador de instancia en que la excepción de prescripción deber ser apreciada, esta Sala no comparte tal argumentación, ya que si bien entendemos que el plazo prescriptivo aplicable es, ciertamente, el de 15 años establecido en el artículo 1.964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan señalado algún término especial, pues la parte actora, ahora apelante, en el acto de la audiencia previa adujo que no se reclaman intereses ni ordinarios ni de demora y en el recurso de apelación sostiene que en el importe reclamado no se incluyen costas sino sólo capital, que lo que se reclama en la demanda es sólo capital, la acción para exigir el pago del capital pendiente es la ordinaria quincenal, debiendo añadirse que tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 1944 , la doctrina científica mas autorizada y la opinión mayoritaria de los Tribunales se han inclinado por considerar que los préstamos bancarios deben calificarse como contratos mercantiles, al amparo del artículo 2 del Código de Comercio , aun cuando el préstamo se haga a favor de personas ajenas al comercio que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles, y, también, que como se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2010 : "...la jurisprudencia de esta Sala ha considerado con reiteración que la regulación sobre la interrupción extrajudicial de la prescripción contenida en el artículo 1973 CC no solo es aplicable a los contratos civiles, sino también a los mercantiles, sin perjuicio de la vigencia del artículo 944 CCom . Esta conclusión se ha fundado en el carácter difuso del límite que separa las obligaciones civiles y las mercantiles; en que la remisión que efectúa el artículo 943 CCom a las disposiciones de Derecho común da pie a eliminar la diversidad de trato en materia de interrupción de la prescripción atendiendo a la fuerza expansiva del CC y a la necesidad de evitar situaciones de inseguridad jurídica; y en el hecho de que la promulgación del CC es posterior a la del CCom ( SSTS de 4 de diciembre de 1995 , 4 de febrero de 1995 , 31 de diciembre de 1998 , 31 de marzo de 2000 , 31 de marzo de 2001 , 28 de octubre de 2002 , 4 de abril de 2003 , 14 de abril de 2003 , 8 de marzo de 2006 , 20 de octubre de 2004 , 6 de octubre de 2006 , 8 de octubre de 2009 ). Esta doctrina está en armonía con la jurisprudencia que considera que el artículo 1973 CC contempla una causa natural de interrupción de la prescripción fundada en la existencia de actos conservativos y defensivos del derecho del titular ( STS de 4 de diciembre de 1995 , 23 de enero de 2007 y 21 de julio de 2008 )".Y, en el presente caso, el burofax cuyo fecha de imposición es el día 9 de febrero de 2007 y que consta entregado con fecha 12 de febrero de 2007, se considera un acto interruptivo de la prescripción, al haber tenido lugar antes de que transcurrieran 15 años tanto desde el 24 de abril de 1992 como desde el 16 de octubre de 1992, y ello, conforme a la doctrina según la cual una voluntad activa de reclamación resulta incompatible con la dejación y abandono que sanciona la prescripción, y respecto a lo cual no es preciso abundar más dado lo que a continuación se va a exponer.

TERCERO.- Y, es que, a pesar de lo hasta el momento argumentado, esta Sala considera que la decisión del Juzgador de instancia de desestimar íntegramente la demanda ha de ser mantenida. Y, ello dado que, sosteniendo, como ya se ha indicado, la parte apelante, en el recurso de apelación, que en el importe reclamado no se incluyen costas sino sólo capital, que lo que se reclama en la demanda es sólo capital, como aduce la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, el capital ya estaba satisfecho, pues debe tenerse en cuenta que con anterioridad a este procedimiento tuvo lugar otro, derivado de demanda de venta en subasta pública de finca hipotecada de conformidad con lo establecido en la Ley de 2 de diciembre de 1.872 de creación del Banco Hipotecario de España, en el que se adjudicó al Banco Hipotecario de España la finca hipotecada en la cantidad de 4.000.000 pesetas, cantidad en la que se redujo la deuda tasada de 7.930.481 pesetas, deuda ésta que respondía a la aprobación de la tasación de costas practicada, cuyo importe total ascendió a tal suma de 7.930.481 pesetas, de la que, conforme a la liquidación de la deuda presentada por el Banco Hipotecario de España, S.A. y a la tasación de costas y liquidación de intereses y gastos practicada, correspondía al capital el importe de 3.932.623 pesetas, inferior a la cantidad de 4.000.000 pesetas, y estableciendo el artículo 34 de la Ley de 2 de diciembre de 1872 , de creación del Banco Hipotecario de España y demás normativa sobre la materia que: con el precio del remate se pagarán en primer lugar el capital y los réditos devengados por el Banco hasta el día del pago, los gastos de la subasta y enajenación y un 3 por 100 del capital que con anticipación recibe el mismo Banco a consecuencia de la rescisión del préstamo, regulación específica ésta, relativa a la imputación de pagos, que resultaba la aplicable, y conforme a la que, al disponer que se pagará en primer lugar el capital, el importe de éste, 3.932.623 pesetas, ha de entenderse satisfecho con la cantidad de 4.000.000 pesetas en la que se adjudicó la finca, por lo que esta Sala llega a la conclusión ya indicada, si bien entendemos que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C . y atendiendo a la singular complejidad apreciable en el caso, de lo que resulta exponente lo hasta el momento razonado, no procediendo, tampoco, verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en base a lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado lo argumentado y decidido en esta sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada por la Procuradora Sra. Carranceja frente a la sentencia dictada con fecha 14 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 541/09 , del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de no verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar, tampoco, especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8º de la L.O.P.J . procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.