Sentencia Civil Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 50/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00243/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 50/2011

SENTENCIA NUM. 243/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a cuatro de julio de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma , bajo el nº 769/2009 , Rollo de Sala nº 50/2011 , entre partes, de una, como demandante-apelante , doña Felisa , doña Noemi y doña Yolanda , doña Claudia y don Severino y don Jesús Luis , representados por la Procuradora Sra. Esperanza Nadal Salom; y de otra, como demandada-apelante , don Arcadio , representado por la Procuradora Sra. Rosa Pozo Pascual; asistidas ambas partes de sus respectivos letrados, D. Juan Feliú Durán y Dña. Eva Munar Mayans.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, en fecha 23-12-2009 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Estimando en parte la demanda formulada por la procuradora Sra. Dª ESPERANZA NADAL SALOM en nombre y representación de Dª Felisa , Dª Noemi , Dª Yolanda y D. Jesús Luis , Dª Claudia , D. Severino (hijos de Dña. Rocío ) frente a D. Arcadio , declaro:

1.- Declarar válida la cláusula primera del testamento otorgado el 3.07.02 por Dª Celia que reduce la herencia dejada a su esposo, D. Millán , a la legítima de libre disposición de sus bienes.

2.- Que Dña. Felisa es legataria en el único testamento otorgado por doña Celia en su condición de hija de la expresada causante. Doña Felisa es heredera forzosa correspondiéndole en legado 2/3 de la herencia en el único testamento otorgado por doña Celia , en Palma, ante el Notario D. José Moragues Cáfaro; y corresponde reducir la institución de heredero del Sr. Millán constituida en la cláusula primera del testamento otorgado por doña Celia , hasta el límite de no resultar perjudicada la legítima de la Sra. Dª Felisa , con la rectificación del registro de la propiedad en tal sentido.

3.- Que Dª Sonsoles y Dª Noemi al no incurrir en ninguna causa de desheredación al igual que su hermana Dª Felisa y los descendientes de Dª Rocío (D. Jesús Luis , Dª Claudia , D. Severino ) son herederas preteridas en el último testamento otorgado por D. Millán en su condición de hijas del expresado causante. Las citadas hermanas son herederas preteridas en el testamento otorgado por D. Millán , en Palma, ante el Notario D. Julio Trujillo Zaragoza dicha preterición intencional; y corresponde reducir la institución de heredero Don. Arcadio constituida en la cláusula segunda del testamento otorgado por don Millán , hasta el límite de no resultar perjudicada la legítima de los legitimarios demandantes.

4.- Condenar a D. Arcadio a estar y pasar por la anterior resolución.

5.- Desestimar la demanda en lo demás que se solicitaba.

6.- Condenar a cada una de las partes a satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes, que fue admitido en ambos efectos, y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo con arreglo al turno establecido.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la parte actora, como por la demandada. Esta interesando que se revoque y se acuerde que la herencia, dejando a salvo la legítima, corresponde al recurrente don Arcadio , por titulo de herencia al ser nombrado e instituido heredero universal por el testador, señor Millán , condenando en costas al apelado.

La actora también apela, como vimos, la sentencia interesando se estimen los pedimentos primero y segundo de la demanda, esto es, declarar nula la escritura de aceptación de herencia y reconocer que doña Felisa y, en su caso, los herederos desconocidos de don Maximiliano son propietarios de la mitad indivisa de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Palma en su condición de herederos ab intestato de su madre (del pleno dominio una cuarta parte y de la nuda propiedad de la otra cuarta parte, consolidando el pleno dominio de esta última cuarta parte a raíz del fallecimiento de su padre titular del usufructo vitalicio de la misma), dirigiendo mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad nº 9 de Palma donde se encuentra inscrita la finca a fin de que proceda a la inscripción de la referida adjudicación a favor de tales herederos.

SEGUNDO. - Pues bien, los padres y abuelos de los actores de vecindad civil balear, fallecieron en Palma, en fecha 6 de diciembre de 2007 el padre, Don. Millán y el fecha 5 de junio de 2003 la madre, doña Celia . Esta última otorgo testamento abierto notarial el día 3 de julio de 2002 en el que pretiriendo a sus hijos matrimoniales, instituyo herederos universales por terceras e iguales partes a sus tres nietos, hijos de su hija premuerta, Doña. Rocío , a la que nombra como única hija, los hoy actores: don Jesús Luis , doña Claudia y don Severino . Además lega a su esposo, don Millán , el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de las funciones de formar inventario y prestar fianza, rogando a sus herederos que acepten el usufructo pues si alguno o algunos de ellos se opusiere a él, por reclamar sus derechos legitimarios, su participación en la herencia de la testadora se reducirá a la legítima estricta acreciendo lo que por esta causa deje de percibir a quienes lo acepten y si todos se opusieren a dicho usufructo universal, lega a sus descendientes la legítima e instituye heredero a su esposo.

En fecha 8 de octubre de 2003 los tres nietos de la fallecida, su esposo Millán y sus hijas, doña Sonsoles y doña Noemi , acuden al notario y otorgan escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia (doc. 1 de la contestación). En esta escritura se describen los bienes dejados por la causante de carácter ganancial (dinero metálico, valores y un bien inmueble, vivienda sita DIRECCION000 de esta ciudad), se adjudica al esposo, por disolución de la sociedad de gananciales, la mitad indivisa de los bienes inventariados, y las hijas preteridas por la madre (doña Sonsoles y doña Noemi ) renuncian a cualquier derecho hereditario que les pueda corresponder en la herencia de esta.

Los tres nietos, Justo , Claudia y Severino renuncian pura, simple e irrevocablemente a favor de su abuelo, don Millán , sobre la herencia causada por el fallecimiento de su abuela, doña Celia .

El abuelo, don Millán , como consecuencia de las renuncias efectuadas anteriormente, acepta la herencia de su esposa, adjudicándose todos los bienes de dicha herencia.

Don Millán falleció el día 6 de diciembre de 2007, como dijimos, y en su último testamento notarial (otorgo 9) hecho en Palma el día 20 de septiembre de 2005 (doc. obrante folio 45 y siguientes) deshereda a sus hijas Sonsoles y Noemi , por las causas 1ª y 2ª del artículo 853 del código civil .

Nombra e instituye heredero universal, de libre disposición de todos sus bienes, al demandado, don Arcadio , a quien sustituye vulgarmente por los hijos de este, por partes iguales y con derecho a acrecer.

Revoca cualesquiera disposiciones de última voluntad ordenadas con anterioridad.

TERCERO.- Pues bien, sentado cuanto antecede, consideramos que la pretensión primera del recurso de los actores, consistente en que se declare la nulidad de la escritura notarial de aceptación de la herencia otorgada en fecha 8 de octubre de 2003 en virtud de la cual Don Millán (padre y abuelos de los actores) se adjudica la mitad indivisa de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Palma no puede prosperar.

Ello por cuanto la preterición intencional de las dos hijas de la Sra. Celia , Yolanda y Noemi , deja a salvo su derecho a exigir lo que por legitima le corresponda, no anulando el testamento según el articulo 46 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares.

Ellas renunciaron al derecho a la legítima en la herencia de su madre en la escritura que nos ocupa, que es lo único que, según la compilación balear, podían exigir en dicha herencia.

El art. 999 del C. Civil describe dos formas de aceptación pura y simple de la herencia: la expresa y la tácita; describiendo a esta última como aquella que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; regla genérica que se concreta en los casos enumerados en el siguiente art. 1000 . Poniendo en relación estos preceptos legales con la enumeración de hechos declarados, y admitidos como probados, que figuran en el fundamento anterior, resulta indudable que los tres nietos de doña Celia aceptaron tácitamente su herencia, y renunciaron a sus derechos hereditarios en dicha herencia a favor de su abuelo. Están renuncias son irrevocables (art. 997 CC ) y válidas por lo que la adjudicación a favor del Sr. Luis Antonio de la mitad indivisa de la vivienda de la calle es perfectamente valida.

La hija Felisa preterida intencionalmente en el testamento de su madre, no renuncio a sus derechos legitimarios, y son estos los únicos que le corresponden en la sucesión materna, pero no comprenden la totalidad de los bienes que integran dicha sucesión, que aparte de metálico, es la œ indivisa de la vivienda precitada.

Consecuencia de lo anterior es la inviabilidad de la segunda pretensión de la demanda por estar ligada su viabilidad al éxito de la primera.

CUARTO .- No se discute la falta de prueba de la causa de desheredación de Doña Noemi y Doña Yolanda , y la consecuencia de ello, conforme previene el art. 46 de la compilación de derecho civil balear, es que quedan a salvo de los desheredados el derecho a lo que por legítima le corresponda.

Lo mismo sucede con la preterición que, en el testamento del señor Luis Antonio se produce respecto de su hija Celia , de los posibles herederos de su hijo, don Maximiliano y de sus tres nietos, hijos de su hija premuerta, Justo , Claudia y Severino y ello por disponerlo así el precepto citado que resulta de aplicación y no las normas del código civil aplicadas en la sentencia de primera instancia.

En cuanto al montante de la legítima, indiscutido que los padres y abuelos de los litigantes tuvieron mas de cuatro hijos, de conformidad con el art. 42 de la compilación, lo constituye la mitad de la herencia del padre.

QUINTO. - Lo anteriormente indicado supone que debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por los actores y desestimarse el formulado por el demandado, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia, que aplica normas de derecho común y habla de una sucesión intestada, inexistente.

Las legitimarías por derecho propio hijas de Felisa Y Luis Antonio lo son por iguales partes y tienen derecho a la mitad de la herencia del padre.

Los nietos son legitimarios por derecho de representación de forma que el quinto de la mitad de la herencia del abuelo que constituye su legítima se dividirá entre los tres.

Doña. Felisa y los herederos desconocidos se los hubiere de don Maximiliano son legitimaros en la herencia de doña Celia , correspondiéndoles a la primera y al conjunto de los restantes respectivamente 1/5 de la mitad de la herencia de la misma, de conformidad con los Art. 42 de la compilación, al ser 5 los hijos de la causante y no acrecer a los colegitimarios la legitima individual que por cualquier causa (renuncia, preterición) no hubiere de satisfacerse a los demás.

SEXTO .- Con respecto a las costas del recurso que se estima no procede hacer especial pronunciamiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec . En cuanto a las causadas por el recurso interpuesto por el demandado tampoco procede dada la complejidad del asunto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Pozo Pascual, en nombre y representación de don Arcadio y DEBEMOS DE ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE FORMULADO por la Procuradora Sra. Nadal Salom, en nombre y representación de doña Felisa , doña Noemi , doña Yolanda , doña Claudia , don Severino y don Justo , contra la sentencia de fecha 23-12-2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS Revocarla y la REVOCAMOS parcialmente y, en consecuencia:

2) DECLARAMOS que doña Felisa y los herederos desconocidos, si los hubiere, de don Maximiliano son legitimarios en la herencia de doña Celia , correspondiéndole a la primera y al conjunto de los segundos 1/5 de la mitad de la herencia de la ultima.

3) Que la desheredación establecida en el testamento de fecha 20 de septiembre de 2005 otorgado por don Millán , respecto a sus hijas Noemi y Yolanda es contraria a derecho, por inexistencia de causa y la preterición intencional de doña Felisa , herederos de Rocío y herederos desconocidos de don Maximiliano deja a salvo su derecho a reclamar la legitima al igual que respecto a las desheredadas, de suerte que todos ellos tienen derecho a la legitima en la herencia de don Millán consistente en la œ de dicha herencia.

4) Condenamos al demandado don Arcadio a estar y pasar por tales declaraciones con los efectos legales inherentes.

5) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta Alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª María del Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.