Sentencia Civil Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 327/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 243

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 363/10

ROLLO DE SALA Nº 327/11

En Cádiz a veintisiete de septiembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 363/10 referido.

Siendo parte apelante el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña en nombre y representación de la entidad Arrecife Costa Bahía SL y bajo la dirección jurídica del Letrado Don Gabriel Escalante Olmedo.

Como parte apelada ha comparecido la Sra. Procuradora Doña María del Carmen Marquina Romero en nombre y representación de Doña Margarita y bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña María Angustias González Fernández.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia Número Dos se dictó sentencia el 7 de abril de 2011 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Margarita contra ARRECIFE COSTA BAHÍA SL declaro la obligatoriedad del contrato de permuta suscrito en fecha 1 de julio de 2002 entre demandante y demandada, condenando a Arrecife Costa Bahía a estar y pasar por la anterior declaración, dando estricto y fiel cumplimiento a las obligaciones asumidas en el contrato, absolviendo a dicha demandada de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios , sin hacer imposición alguna de las costas causadas.

Que desestimando íntegramente la reconvención formulada por Arrecife Costa Bahía SL. contra Doña Margarita, absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional, con imposición a las reconvinientes de las costas del procedimiento."

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, fue emplazada la entidad Arrecife Costa Bahía SL para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, dándose traslado a las partes por diez días, presentando escrito de oposición todos los mencionados anteriormente , siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO .- La Juez de instancia estima parcialmente la demanda , declarando la vigencia y obligatoriedad del contrato de permuta , interponiendo recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en una fuerza mayor no imputable a la promotora, que no existe plazo de entrega en el objeto permutado, imposibilidad sobrevenida de cumplir su prestación y la posibilidad de la resolución unilateral del contrato.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que existe fuerza mayor no imputable a la promotora, pues debió cumplimentar los trámites urbanísticas necesarias. A partir del día 26 de mayo de 2006, es cuando el promotor pudo presentar proyecto para la construcción, y si en la escritura pública de permuta de fecha 1 de julio de 2002 se acordaba la entrega la vivienda a la parte demandante en el plazo de 2 años, 1 mes y 15 días, es decir el día de 15 de agosto del 2004, ha transcurrido con creces ese plazo desde el 26 de mayo de 2006.

TERCERO .- No es cierto alegación de que no hubiese plazo de entrega , pues si dicho plazo de entrega estaba establecido en el contrato de permuta, cláusula segunda del mismo. Es lógico que la parte demandante interpusiera la demanda compeliendo al deudor, conforme al artículo 1096 del Código Civil, a que le efectúe la entrega, máxime cuando en el contrato de permuta se había obligado a entregarla la vivienda en un plazo inferior a los 2 años y 2 meses.

CUARTO.- Compartimos lo declarado por la Juez de instancia que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias del contrato para la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", pues el incremento del valor del suelo afecta a las dos partes litigantes y que tampoco fue acreditado por la parte apelante que el valor de la edificación haya aumentado considerablemente, sino al contrario, el valor de la vivienda ha decrecido en los últimos años.

QUINTO.- Tampoco se le puede otorgar la Resolución unilateral del contrato a la parte promotora. El artículo 1124 del Código Civil establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas , para el caso de que una de las obligaciones no cumpliese lo que le incumbe. Pero la promotora no ha cumplido con su prestación de construcción y entrega de la vivienda, por tanto, no tiene fuerza para resolver su obligación.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia.

SEXTO.- Que al desestimarse el recuro de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Serrano Peña en representación de la entidad Arrecife Costa Bahía SL frente a la sentencia dictada en estas actuaciones por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Número 2 de Cádiz, debemos confirmar y confirmamos la mentada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, no siendo la presente Resolución susceptible de recurso de casación lo pronunciamos, mandamos y firmamos.