Sentencia Civil Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 794/2008 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00243/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7012546 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 794 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 562 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS

Ponente: EL ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLÁZABAL

AA

De: OFTALMOLOGOS ASOCIADOS ALCUAZ-ALONSO S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: GRUPO TAPER S.A.

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLÁZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil once. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 562/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandante: OFTALMOLOGOS ASOCIADOS ALCUAZ-ALONSO, y de otra, como apelado-demandado: LA CASA DEL MEDICO, GRUPO TAPER, S.A.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLÁZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, en fecha 26 de marzo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Larriba Romero en nombre y representación de Oftalmólogos Taper, S.A., representado por el Procurador Sr. Sánchez Vicente y se absuelve a ésta de las pretensiones efectuadas en contra de ella, con imposición de costas a la parte demandante.

Se estima la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Vicente en nombre y representación de La Casa del Médico, Grupo Taper, S.A., contra oftalmólogos Asociados Alcuaz-Alonso representado por la Procuradora Sra. Larriba Romero y se condena a éste último a abonar a la demandante la cantidad de 45.591,32 euros así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, 16 de junio de 2006, hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15 de marzo de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO .- La demandante Oftalmólogos Asociados Alcuaz-Alonso, S.L. compró a la demandada La Casa del Médico, S.L. actualmente Grupo Taper, S.A. en virtud de fusión por absorción de la anterior sociedad, un equipo Laser Excimer Isobeam D.200, para la corrección de miopía, hipermetropía y astigmatismo de cualquier tipo, en cirugía retroactiva, con diversos accesorios. La oferta de la demandada se efectuó por escrito de 14 de febrero de 2011 (folios 13 a 15), la orden de compra de la demandante es de fecha 2 de abril de 2001 (folio 16), el albaran de entrega del equipo Láser Excimer tiene fecha 11 de mayo de 2001 (folio 124), y el contrato de compraventa entre las partes se formaliza el 4 de julio de 2001 (folios 22 a 27), contemplando un periodo de garantía de un año desde el acto de instalación y puesta en funcionamiento. La factura del equipo obra al folio 126, por importe de 353.695,62 euros.

Transcurrido el plazo de garantía, el 22 de mayo de 2002 las partes suscribieron un contrato de mantenimiento y servicio técnico respecto al equipo Laser Excimer Isobeam D200, que comprendía el mantenimiento, servicio técnico, reparaciones y sustitución de piezas defectuosas o en mal estado del referido equipo, conviniéndose el contrato por el plazo de un año, desde el 22 de mayo de 2002 al 21 de mayo de 2003, renovable tácitamente por iguales periodos de tiempo, salvo preaviso de cualquiera de las partes, y por un precio de 30.000 euros anuales, a abonar en tres recibos de 11.600 euros cada uno, con vencimiento los días 30 de octubre, 30 de diciembre y 30 de marzo.

Como se desprende del parte de asistencia de 3 de noviembre de 2003 (folio 132) y de la declaración testifical de D. Victoriano la cabeza del láser se debió averiar inmediatamente después de aquella visita de asistencia, pues el referido testigo admite que se retiró el 11 de aquel mes. La indicada pieza que no vuelve a instalar, una vez reparada en el equipo, hasta el 3 de junio del año siguiente, 2004, y es lo que hace que la demandante sostenga que la demandada ha incurrido en incumplimiento del contrato de mantenimiento por la demora en la reparación de la cabeza del láser y le reclame una indemnización por lucro cesante de 137.826,56 euros, descontados 11.600 euros del último plazo del contrato de mantenimiento que la demandante reconoce adeudar.

SEGUNDO .- La sentencia apelada no incurre en vicio de incongruencia alguno, pues examina si la demandada cometió algún incumplimiento culposo o doloso del contrato de mantenimiento.

Compartimos totalmente el criterio de la sentencia impugnada de que el contrato de mantenimiento no comprendía un periodo máximo de reparación y sustitución de las piezas defectuosas o la obligación de la demandada de facilitar piezas de sustitución de las averiadas o defectuosas, por lo que respecto a este último extremo no se aprecia un incumplimiento contractual en la demandada.

Indudablemente, la sociedad demandada debió ser diligente en el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la reparación o sustitución de piezas defectuosas, pero la acreditación de este incumplimiento corresponde a la demandante conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta diligencia le obligaba a reparar, de ser ello posible, las piezas averiadas en un plazo razonable, o a remitir sin demora dichas piezas a los fabricantes para su reparación o sustitución cuando no fuese posible la reparación por la propia demandada.

Consta adecuadamente demostrado que al retirar la pieza averiada el 11 de noviembre de 2003 la demandada la llevó directamente al Servicio Técnico de la empresa fabricante, Kera Technology, donde tras intentarla reparar infructuosamente se remitió al fabricante en Alemania en el mes de Enero de 2004, debiendo obedecer a esta circunstancia la carta de la demandada de 20 de enero de 2004 (folio 33) comunicando a la actora que según el fabricante Kera Technology, S.L. el periodo estimado para la sustitución de la cavidad del Láser del equipo era de 12 a 14 semanas, y hasta aquí no podemos apreciar un cumplimiento negligente en la demandada en sus obligaciones relativas al contrato de mantenimiento y servicio técnico.

Obra al folio 34 un documento sin firmar, fechado el 23 de marzo de 2004, reflejando al parecer un posible acuerdo entre las partes, por el que la demandada asumía el compromiso de entrega e instalación de la cabeza de láser en el curso del jueves 24 de marzo, por medio de su servicio técnico, y la actora renunciaba a cualquier reclamación en relación a la reparación y plazo de entrega de la cabeza del láser, comprometiéndose a retomar las negociaciones para el pago de una factura, que será objeto de la demanda reconvencional.

Pocas dudas ofrece que si la demandada hubiera tenido reparada la cabeza del láser el 23 de marzo de 2004 y hubiera demorado su instalación hasta el mes de junio para obtener otros fines, concurría un claro incumplimiento contractual, pero la sentencia apelada, valorando la prueba practicada, tiene por acreditado a pesar de aquel borrador de acuerdo, por la prueba testifical, el fax de Kera Technology de 29 de marzo de 2004 (folio 135) y sobre todo el albaran de entrega de la pieza averiada por parte del fabricante ATL Lasertechnik GmbH a Kera Technology, S.L. de 28 de abril de 2004 (folios 765 y 766), que a aquella fecha de 23 de marzo de 2004 la pieza averiada no se encontraba en poder de la demandada sino en poder del fabricante en Alemania para su reparación. Este no la remite, según el señalado albarán de entrega a los folios 765 y 766, hasta el 3 de mayo de 2004, y tras determinadas operaciones que realiza Kera Technology para su adaptación, se instala en el equipo el 3 de junio de 2004.

Cree la apelante erróneamente que por impugnar los documentos y no estar adverados ya carecen de valor probatorio, desconociendo una consolidada doctrina jurisprudencial que declara que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente de valor probatorio, pudiendo ser tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar el arbitrio de una parte le eficacia probatoria del documento ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/12/1994 , 25/3/1999 , 30/12/2002 , 26/10/2006 , y 21/02/2008 ), lo cual se recoge en el actual apartado 2 del artículo 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil, pues la falta de prueba de la autenticidad del documento privado impugnado o incluso la ausencia de actividad probatoria para acreditar su autenticidad no implica su carencia de valor probatorio, que el tribunal debe valorar, según la norma, conforme a las reglas de la sana crítica.

Así pues, y como con acierto mantiene la sentencia apelada, no se ha acreditado un incumplimiento por parte de la demandada respecto al contrato de mantenimiento y servicio técnico, por lo que resulta inútil abordar el mayor o menor perjuicio económico que haya experimentado la demandante por lucro cesante, pues si la demandada no es responsable del mismo, nada tiene que indemnizar por tal concepto.

En consecuencia, la decisión desestimatoria de la demanda debe de confirmarse.

TERCERO .- Al reconvenir, la demandada reclama el precio de un aparato microqueratomo LSK Evolution-2 ONE, entregado a la demandante-reconvenida el 21 de mayo de 2001 (el albarán de entrega obra al folio 20), por importe de 33.440,32 euros, más 11.600 euros del último plazo del contrato de mantenimiento, con vencimiento al 30 de marzo de 2004 y 551 euros de gastos de devolución del recibo de este plazo, en total 45.591,32 euros, no cuestionándose las dos ultimas partidas reclamadas y centrándose la controversia en la reclamación del precio del aparato microqueratomo, pues la demandante- reconvenida entendía que la venta del laser Excimer comprendía el mencionado microqueratomo.

La propia demandante admite en su interrogatorio que ni la oferta de 14 de febrero de 2001 ni el contrato de venta del láser Excimer de 4 de julio de 2001 comprendían el aparato microqueratomo, por lo que su alegación de que se hallaba comprendido en la venta del láser Excimer carece de todo sustento, no incurriendo en ningún error la sentencia apelada al valorar la prueba practicada.

En cuanto a la nueva alegación vertida en el recurso de haberse tratado de una venta en calidad de ensayo o prueba, comprendida en el artículo 1453 del Código Civil , no puede tomarse en consideración, al ser una alegación nueva, no planteada oportunamente en la primera instancia, en la que se mantuvo en todo momento que la venta del aparato microqueratomo se hallaba incluida en la del láser Excimer, oponiéndose a que en el recurso de apelación se planteen cuestiones nuevas el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, debe también confirmase el pronunciamiento de la sentencia apelada que estima las pretensiones de la reconvención.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil, las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Oftalmólogos Asociados Alcuaz-Alonso, S.L. contra la sentencia que con fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuatro de Alcobendas , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso o la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.