Sentencia Civil Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5163/2009 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00243/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601983

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005163 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000121 /2009

APELANTE-DTE: Artemio , Carolina

Procurador/a: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS,

Letrado/a: EMILIA GONZALEZ MOCIÑO,

APELANTE-DEMANDADA: Elvira

Procuradora: MARIA-JESÚS TOUCEDO GUISANDE

Letrada: Susana Mª. Sotelino Rodríguez

APELADO-DEMANDADO: " INSTALACIONES BENGOECHEA, S.L.U."

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a: ROSANA NAVARRO RODRÍGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente;Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 243/11

En Vigo, a Once de Marzo de Dos Mil Once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000121 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005163 /2009, es parte apelante - demandante : D. Artemio y Dª Carolina , representado por el procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, y asistido del letrado D. ª EMILIA GONZALEZ MOCIÑO,; y, apelante-demandada : Dª. Elvira , representada por la procuradora Dª. MARIA- JESÚS TOUCEDO GUISANDE y asistida de la letrada Dª. Susana Mª Sotelino Rodríguez y como apelado-demandado : "INSTALACIONES BENGOECHEA, S.L.U." representado por el procurador D.ª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido de la letrada D.ª ROSANA NAVARRO RODRÍGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha siete de mayo de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Artemio y DÑA. Carolina , frente a "DESARROLLOS CONST. BENGOECHEA y DÑA. Elvira, DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos en forma solidaria a abonar a los demandantes la cantidad de 1.491,24 ? más los intereses legales.

No se hace declaración de condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador D.RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, en nombre y representación de D. Artemio y Dª. Carolina, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite, así como por la Procuradora Dña. Mª JESÚS TOUCEDO GUISANDE, en nombre y representación de Dª. Elvira y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria, y también por el Procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día DIEZ de MARZO de DOS MIL ONCE.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Artemio y Dª Carolina .

1. La primera de las cuestiones que denuncia esta parte recurrente es la infracción del art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse admitido - expone - una reconvención implícita a los demandados.

Si la reconvención viene a caracterizarse por representar el ejercicio de una pretensión autónoma respecto a la demanda y la denominada reconvención implícita comporta que el demandado venga a concluir su escrito de contestación a la demanda (o su contestación oral en el juicio verbal) solicitando algo distinto de su pura y simple absolución, claro es que en el presente caso no se ha formulado reconvención, ni expresa ni implícita. La admisión por la Sentencia de instancia , a modo de hecho probado, de la titularidad dominical de los demandados sobre la pared a que se refiere la mayor parte de los daños ocasionados por las obras ejecutadas por los demandados, no es sino consecuencia de la valoración probatoria del tribunal de instancia, pero de ninguna manera implica la admisión del ejercicio por los demandados (que se han limitado a pedir su absolución y la desestimación de la demanda) de una eventual acción negatoria de servidumbre de medianería y declarativa de propiedad. No se ha vulnerado, por tanto, el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto ninguna pretensión reconvencional se ha formalizado por los demandados, ni resuelto por la Sentencia.

En cualquier caso, habría de apreciarse una omisión por parte del recurrente, en cuanto no ha anudado a la denuncia de vulneración de normas de procedimiento ninguna consecuencia procesal, siendo así que , de conformidad con lo prevenido en los arts. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones, que no hay asido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

2. Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las Sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta , a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito , pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho pendente apellatione, nihil innovetur . Y también la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo , impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del Derecho - pendente apellatione , nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli .

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis , pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( Sentencias de 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su Derecho ( Sentencias de 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990, 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente Sentencia de 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental Derecho de defensa y, en análogo sentido, las Sentencias de 7 mayo 1993, 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993, 11 abril 1994 , 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998 , 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997, igualmente Sentencias de 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación , pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999, 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma: establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y , en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Ciertamente tal doctrina se trae a colación respecto a las cuestiones relativas a la invocación de la usucapión, como modo de adquirir el dominio, al reconocimiento del derecho de "arrimo" o , en fin, a la alegación de la doctrina relativa a la presunción de existencia de medianería, por cuanto se trata de cuestiones ex novo, introducidas por vez primera en el recurso y que, además, ejercitándose en la demanda una acción extracontractual de reclamación de daños y perjuicios , resultan absolutamente ajenas al debate de litis, por lo que , en observancia de la doctrina normativa y jurisprudencial expuesta, deben rechazarse sin necesidad de otras consideraciones complementarias.

3. La exclusión de daños propios en razón a la titularidad dominical de los demandados sobre la pared de colindancia común, no puede abarcar a otros deterioros que afectan a elementos distintos de la pared y que igualmente traen causa de una acción culposa o negligente de los demandados en la ejecución de las obras de demolición de la vivienda colindante. Precisamente por cumplirse ambos presupuestos (provenir los daños de la actuación negligente de los demandados y afectación de elementos diversos de la pared de separación), deben incluirse los menoscabos que son consecuencia del atasco del canalón de cubierta de la vivienda de los actores, ocasionados por la caída de restos de cemento durante la ejecución de los trabajos de rehabilitación de la vivienda (informe pericial del Sr. Jose Enrique e informe de la Policía Local del ayuntamiento de Vigo de 4 de abril de 2006) en cuanto afectan, exclusivamente , al techo de la habitación de la primera planta y al colchón (la zona del tiro de escaleras se corresponde con la pared propia de los demandados), es decir, la suma de 220 , 40 euros.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Elvira .

1. Se insta, en primer término, la revocación de la Sentencia, solicitando la exclusión del pronunciamiento que condena al abono de los daños por reposición de los azulejos del cuarto de baño de la vivienda de los demandantes.

Resulta del informe pericial emitido por el técnico Sr. Jose Enrique, que se han producido daños en el cuarto de baño de la planta baja , como consecuencia de la transmisión de algún tipo de esfuerzo o movimiento de vibración a la pared , derivado de los trabajos en la propiedad colindante, que han provocado el agrietado de azulejos. Pues bien, situándose las grietas en la zona de azulejos correspondiente a la pared propia de los demandados, la razón de que hayan de excluirse de la indemnización solicitada es la misma que aplica la Sentencia de instancia a los demás desperfectos, es decir, la exclusión de daños propios en razón a la titularidad dominical de los demandados sobre la pared de colindancia común, porque los azulejos localizados en esta pared han pasado a formar parte integrante de la misma por disposición de la ley, y es que el art. 334. 3º del Código Civil previene que pasa a ser inmueble todo lo que esté unido al mismo de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

2 . La legitimación pasiva de la codemandada , ahora recurrente, viene determinada por su condición de propietaria y, por tanto, promotora de las obras que han provocado los daños. Y la responsabilidad solidaria, en relación con la exigencia de responsabilidad extracontractual, ha de aplicarse cuando, cual es el caso , se da convergencia de actividades plurales que confluyen en la producción de los daños causados a terceros, sin que sea posible, a falta de actividad probatoria suficiente e idónea, determinar el grado de participación de las diferentes personas físicas o jurídicas en la realización de la infracción.

Por lo demás , y aun cuando no formalmente en el suplico, si se está solicitando en el escrito de formalización del recurso, la condena de la entidad "Desarrollos Constructivos Bengoechea" (que ya aparece condenada en la Sentencia) , cuando como resulta conocido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que nadie puede pedir la condena del codemandado pues, ni ha accionado contra él de modo directo, ni puede reconvenirle (por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 marzo 1994 y 9 mayo 2001 ), así como la condena de la compañía aseguradora del promotor y de la empresa constructora "Sarayma", que son ajenas al proceso, al que no han sido llamadas en ningún concepto.

TERCERO. - Costas procesales

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador por D. Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de D. Artemio y Dª Carolina y estimando el promovido por el Procurador Dª María Jesús Toucedo Guisande, en nombre y representación de Dª Elvira, contra la Sentencia de fecha siete de mayo de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo, revocamos la misma , en el único sentido de fijar la suma a abonar solidariamente por los codemandados en DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (220 ,40 EUROS), manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos.

Esta resolución es firme , al no ser susceptible de recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.