Sentencia Civil Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 278/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000278/2011

VTA

SENTENCIA NÚM.:243/2011

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

En Valencia a trece de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO, el presente rollo de apelación número 000278/2011, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO DE VALENCIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales JUAN A. RODRIGUEZ-MANZANEQUE ALBERCA, y asistido del Letrado don JAVIER BROTONS MARTINEZ, y de otra, como apelados a CONSTRUCCIONES PLAYSAN SL y ADMINISTRACION CONCURSAL CONSTRUCCIONES PLAYSAN S.L. , representado por el Procurador de los Tribunales BEGOÑA CAMPS SAEZ y GEMMA DONDERIS DE SALAZAR, y asistido del Letrado don ANTONIO R. PELAEZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS DONDERIS DE SALAZAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE VALENCIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda incidental promovida por mercantil CONSTRUCCIONESN PLAYSAN. S.L bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEGOÑA CAMPS SAEZ, y a la Administración concursal, comparecida como coadyuvante de la actora, de conformidad con el artículo 193.2 de la LC , se ha allanado íntegramente a la misma, debo declarar y declaro resuelto el contrado marco de operaciones financieras, que vinculaba a dicha deudora concursada y el BANCO DE VALENCIA, S.A., con fecha 11 de junio de 2007, Ref. IRS070163, por importe de 1.500.000,00 euros con efectos del día 19 de mayo de 2009 -fecha de Auto declarando- a CONSTRUCCIONS N PLAYSAN, SL., en concurso de acreedores.Asimismo, debo declarar y declaro que el crédito que a dicha fecha se determine, deberá ser considerado como un crédito concursal y subordinado, conforme lo previsto en ela art. 92.2 LC , al tratarse de un crédito de intereses anterior a la declaración de concurso.No procede la expresa imposición de las costas procesales."

En fecha 22-12-2010, se dicta auto aclaratorio, en cuya PARTE DISPOSITIVA consta": Que debo corregir el error material consistente en la indicación incorrecta de los recursos que contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de dos mil diez , podian interponerse, debiendo aplicarse la norma del artículo 197.4 de la Ley Concursal que dispone que contra las sentencia que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente y en la forma prevista para las apelacioens de sentencias dictadas en ejuicio ordinario".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE VALENCIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de incidente concursal se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil por la que, estimando la demanda inicial de las actuaciones formulada por la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES PLAYSAN SL, se declaraba resuelto el contrato marco de operaciones financieras que vinculaba a dicha entidad -concursada- con el BANCO DE VALENCIA SA, de fecha 11 de junio de 2007, con efectos de 19 de mayo de 2009 y declarando el crédito resultante como concursal subordinado.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la representación de la entidad demandada, BANCO DE VALENCIA SA, en base a las siguientes alegaciones: 1) Irretroactividad de la resolución en los contratos de tracto sucesivo, pues en tal caso la resolución se produce con efectos "ex nunc" no afectando por tanto a las prestaciones que hasta el momento de la resolución hayan realizado las partes contratantes. 2) Vigencia del contrato de Permutas Financieras del Tipo de Interés (Swap) a la fecha de declaración del concurso e improcedencia de calificar en el incidente de resolución contractual los créditos generados durante su vigencia. Alega a este respecto que a la fecha de la declaración del concurso de la demandante el contrato de permuta financiera de tipo de interés estaba vigente, por lo que había de estarse al tenor del artículo 61.2 de la LC y sin que en ningún caso quepa efectuar declaración sobre la calificación del crédito resultante de dicha resolución, pues la modificación de la calificación tiene su propio mecanismo a través de la previsión del artículo 96.3 de la LC , añadiendo que en ningún momento se había impugnado el reconocimiento del crédito a favor de la recurrente como crédito contra la masa. 3) Improcedencia de la calificación como subordinado, pues no es supuesto del artículo 92 de la LC debiendo estarse a la naturaleza jurídica de dicho contrato y sin que el Juzgador a quo haya tenido en cuenta el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo , declarado por la Ley Concursal como legislación especial. Con cita de la reciente sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de enero de 2011 , termina solicitando nueva resolución por la que se califique el crédito que ostenta Banco de Valencia frente a la concursada, a consecuencia de las liquidaciones vencidas e impagadas con posterioridad a la fecha del Auto de declaración del concurso, por cuantía de 306.022'61 Euros y derivadas del contrato swap, como crédito contra la masa.

Tanto la entidad concursada, CONSTRUCCIONES PLAYSAN SL, como la Administración Concursal, que compareció en los autos en calidad de coadyuvante, solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación que constan debidamente unido a los autos.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la cuestión objeto del presente recurso se hace preciso mencionar las siguientes consideraciones: Primera. No constan incorporados al incidente concursal la mayoría de los antecedentes que obran en los autos del procedimiento concursal a que se refieren las partes litigantes en sus respectivos escritos, por lo que sólo podrán tenerse como tales a los efectos de la presente resolución única y exclusivamente aquéllas en las que las partes litigantes vienen a coincidir, tales como fecha de declaración del concurso o fecha del Auto aperturando la fase de liquidación de la entidad demandante, sin que la Sala pueda estar a cualesquiera otros antecedentes en los que las partes no se manifiesten de consuno, cual es el caso del importe del crédito señalado en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación; Segunda. Que no obstante las diferentes fechas a que se refieren las partes, la presente resolución ha de ser dictada, conforme a lo prevenido en el artículo 410 de la LEC , atendiendo a la situación concurrente al momento de la presentación de la demanda incidental, 24 de junio de 2010, circunstancia ésta de especial trascendencia en el caso de autos habida cuenta que después de la interposición de la demanda y antes de la fecha en que ha recaído sentencia en la primera instancia se habría producido el vencimiento del contrato suscrito entre las partes (2 de noviembre de 2010); y, Tercera. No puede servir de fundamento a una resolución judicial una "ponencia" expuesta en un foro de encuentro de profesionales, dado el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español determinado en el artículo 1 de nuestro Código Civil , por lo que, obvio es decir, la Sala no comparte los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia dictada en la instancia.

Dicho esto, y en relación con la cuestión objeto del procedimiento, resulta de los autos que la entidad Construcciones Playsan SL instó en fecha 24 de junio de 2010 demanda de incidente concursal contra el BANCO DE VALENCIA SA en solicitud de resolución del contrato marco de operaciones financieras - permutas financieras (swap)- suscrito entre las partes litigantes en fecha 11 de junio de 2007, con fecha de inicio el 2 de noviembre de 2007 y fecha de vencimiento el 2 de noviembre de 2011. La declaración de concurso de aquélla entidad se había producido el 19 de mayo de 2009, instándose la resolución por vía del artículo 61.2 de la Ley Concursal -por interés del concurso si bien en dicho escrito rector se reconocía el incumplimiento por la concursada del pago correspondiente al trimestre comprendido entre el 2 de febrero de 2009 y el 4 de mayo de 2009. La entidad bancaria demandada se había personado en el procedimiento concursal comunicando el importe su crédito a tal fecha y sin perjuicio de los créditos que pudieran seguir generándose en virtud del referido contrato, que igualmente, y según resulta de documentos obrantes a los folios 70 y siguientes fue comunicando a la Administración Concursal. La Administración Concursal comunicó en fecha 16 de noviembre de 2009 el texto definitivo de su informe (art. 94 LC ) en el que aparece relacionado como crédito contra la masa el importe del crédito a favor del Banco de Valencia por el contrato Swap a que nos venimos refiriendo. Por Auto de 11 de enero de 2010 (antes de la interposición de la demanda) se decretó la conclusión de la fase común del concurso y la apertura de la fase de liquidación, resolución contra la que según manifiesta la Administración Concursal se interpuso por la concursada recurso de apelación del que después se desistió, decretándose la firmeza de dicho Auto por providencia de 2 de julio de 2010.

El artículo 61 de la LC determina en su apartado 2 que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra partes, y que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, si bien dicho precepto permite a la administración concursal y al concursado instar la resolución del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso, acción ésta ejercitada por la entidad demandante y respecto de la que la entidad demandada manifestó su no oposición a tal resolución sí así se consideraba oportuno por el Juzgador a quo, si bien no con los efectos pretendidos por la entidad actora. Así pues, y dada la posición de las partes, en la que igualmente vino a coincidir la Administración Concursal, ningún obstáculo hay a la declaración de resolución del contrato; no obstante ello, y como dice la STS de 22 de diciembre de 2006 , "... la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro", entendiendo la Sala que tal es el supuesto de autos.

Tiene dicho esta Sala en sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 (R.A 366/2010 , Pte. Sr. Caruana) que el contrato swap de tipo de interés "es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros". En el presente caso dicho contrato ha venido operando con total normalidad entre las partes desde la fecha de su suscripción, con efectos desde el 2 de noviembre de 2007, y la propia parte demandante solicitaba en su escrito rector que los efectos de la declaración de resolución se retrotrajeran al 4 de mayo de 2009, -esto es no con efectos ex tunc-, pretendiendo con ello fijar de modo unilateral los efectos de la resolución contractual al momento en que se inicia el incumplimiento por su parte de los pagos correspondientes a los sucesivos vencimientos trimestral, sin que pueda atisbarse para ello otra razón que la mera voluntad de disminuir el importe de la masa pasiva de la entidad concursada, lo que pugna con los más elementales criterios de reciprocidad y equidad al tiempo que se omite el trámite de impugnación de la lista de acreedores que a tal efecto regula el artículo 96 de la LC . Pero si ello no es admisible, y así se venía a reconocer en la sentencia apelada al fijar los efectos de la resolución a la fecha del Auto en la que se declaró el concurso -19 de mayo de 2009-, tampoco resulta acogible esta última fecha, pues esa decisión -que no compartimos- venía fundada en la interpretación de que el artículo 59 LC en tanto suspende el devengo de interés, debe suponer respecto del contrato swap su extinción.

Ha de concluirse, pues, que conviniendo la demandante en que los efectos de la resolución del contrato no sean "ex tunc", ninguna razón justifica la retroacción de los efectos de la resolución a otro momento que no sea aquel en el que se interpuso la demanda inicial de las actuaciones (24/06/2011) y en tal sentido ha de pronunciarse la presente resolución.

TERCERO.- No obstante los términos del escrito del recurso de apelación, así como los de los escritos de demanda y oposición y los de la propia sentencia apelada, no es posible en sede del presente procedimiento incidental resolver sobre la clasificación del crédito ostentado por la entidad BANCO DE VALENCIA SA a consecuencia de las liquidaciones trimestrales resultantes del contrato de swap, en tanto, como resulta del propio contenido de los autos, la administración concursal presentó en su día el informe final con la calificación de los créditos reconocidos, siendo que la vía legal para modificar la clasificación de los créditos - entre los que se encuentra los derivados del contrato objeto de autos- es la impugnación del inventario y de la lista de acreedores en los términos que regula el artículo 96 de la Ley Concursal , estableciendo expresamente el artículo 97 que quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, sin perjuicio de poder recurrir contra las modificaciones introducidas por el Juez al resolver otras impugnaciones.

Tal momento procesal ha precluído en el caso de autos pues, como ya se ha indicado, con fecha 11 de enero de 2010 se dictó Auto decretando la conclusión de la fase común del concurso y la apertura de la fase de liquidación, por lo que ningún pronunciamiento cabe hacer en este momento en relación con la clasificación del crédito que la apelante tenga reconocido en el informe final de la Administración Concursal.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que a su vez implica la estimación parcial de la demanda inicial, y conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO DE VALENCIA SA, contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 , -aclarada por Auto de 22 de diciembre del mismo año-, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia en autos de incidente concursal nº599/10, revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimando en parte la demanda inicial de las actuaciones se declara resuelto el contrato marco de operaciones financieras (swap tipo de interés) - suscrito el 11 de junio de 2007 entre la entidad CONSTRUCCIONES PLAYSAN SL y BANCO DE VALENCIA SA- con efectos desde el día 24 de junio de 2010, no dando lugar al resto de las pretensiones contenidas en la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Procédase a la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.