Sentencia Civil Nº 243/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 430/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Doña María Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Rollo de Apelación nº 430/11.

Procedimiento Civil Ordinario 430/11, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Algeciras.

S E N T E N C I A 243/2012

En la ciudad de Algeciras, a dos de julio de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por CLÍNICA LÁSER 2000 (GESTUMED 2000 S.L.), representada en esta alzada por la Procurador Doña Mónica Calleja López, asistida del Letrado Sr. Roji Fernández, contra la Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Algeciras , siendo parte recurrida Doña Soledad , representada por la Procuradora Doña Silvia Moreno Martín, asistida del Letrado Sr. Canovas de San Mateo y Benítez, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 13 de septiembre de 2011, Sentencia cuyo fallo dice lo siguiente:

"Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Silvia Moreno Martín en nombre y representación de Dña. Soledad y debo Condenar y Condeno al demandado CLÍNICA LASER 2000, con C.I.F. b-92511823, a abonar a Dña. Soledad la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS Y CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (8.715,44) en concepto de principal, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

TERCERO.- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la ya mencionada demandada, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se denuncia por la parte recurrente, Gestumed 2000 S.L., infracción de los artículos 216 , 217 y 435 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber resuelto la Juzgadora de la instancia, al finalizar el juicio, que, antes de dictar Sentencia, fuera reconocida la demandante por el Sr. Médico Forense, a los efectos de determinar las secuelas que le hayan podido quedar, emitiéndose, en efecto, el correspondiente informe, -pese a la protesta realizada por la ahora recurrente-, del cual no se dio traslado a las partes antes del dictado de la Sentencia, la cual parte del propio informe al objeto de fijar las secuelas que se consideraban acreditadas y de señalar la oportuna indemnización.

Tales circunstancias suponen, efectivamente, una infracción de las normas procesales a la que se alude por la recurrente, por lo siguiente:

1º.- Porque si la Juez a quo entendió que las pruebas que se proponían resultaban insuficientes debió ponerlo de manifiesto a las mismas en la audiencia previa, conforme al artículo 429.1 Lec , lo que no hizo.

2º.- Porque, sin petición de ninguna de las partes, se ordenó por la Juzgadora de la primera instancia lo que sólo como una Diligencia Final puede calificarse, puesto que se decidió su práctica tras tener lugar toda la prueba, sin petición de parte, conculcando con ello el artículo 435 Lec del que se desprende que las diligencias finales sólo pueden acordarse mediante Auto y "a instancia de parte".

No cabe entender, tal como se pretende por la actora en su escrito de oposición al recurso, que existía una petición de prueba en tal sentido de la demandada, porque, aunque ésta, efectivamente, pidió en el Tercer Otrosí de su contestación a la demanda, que "fuera designado un perito judicial con la titulación de médico valorador de daño corporal", se dispuso en el Decreto de 9 de diciembre de 2010 del Sr. Secretario que tal petición quedaba pendiente de lo que se decidiera en la audiencia previa y en ésta ni tan siquiera insistió la entidad Gestumed 2000 S.L. en ello.

3º.- Porque, no pudiendo tener la pericial ordenada sino el carácter de Diligencia Final, según se ha dicho ya, se dictó la Sentencia sin dar traslado del resultado de la misma a las partes, omitiendo, por tanto, un trámite que resulta indispensable, según el artículo 436.1.

SEGUNDO.- Constatadas, pues, la concurrencia de las infracciones denunciadas resta por determinar si deben las mismas dar lugar a la nulidad de actuaciones que se solicita de forma expresa por la apelante, que incluiría la propia prueba ya mencionada, de dictamen del Sr. Médico Forense.

Para resolver sobre ello debe indicarse que dispone el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".

Por su parte, establece el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. 2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

TERCERO.- Sin embargo, se ha significar también, siguiendo en este punto lo dicho por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en Sentencia de fecha 27 de septiembre de 1999 , que el Tribunal Constitucional ha venido estableciendo de manera reiterada que no puede alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, debiendo añadirse, por otra parte, que, según establece la Audiencia Provincial de Segovia, en Sentencia de 12 de noviembre de 1998 , no toda transgresión procesal permite acudir al remedio de la nulidad de actuaciones, dado que para ello es necesario que el vicio denunciado haya causado al recurrente indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1997 , 20 de febrero de 1997 y 9 de abril de 1996, entre otras), señalando al respecto de ello el Tribunal Constitucional que la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las SS.T.C. 109/1985 , 64/1986 , 102/1987 , 205/1988 y 48/1990 , añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 , que aquélla se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden; en igual sentido SS.T.C. 29-3-1993 y 30-6-1993 , que especifica que no podrá alegarse indefensión si, aún existiendo una omisión judicial lesiva, en principio, del derecho a ser oído en un proceso en el que se ostenta la condición de parte, no se ha observado frente a aquélla en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificación, dado que no puede invocarla quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso, a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las resoluciones judiciales, de modo que estos últimos deberán ceder ante el primero si quien solicita la nulidad ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, ya que en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquéllos las consecuencias de una conducta ajena ( S.T.C. 8/1991 ).

Por su parte, la S.T.C. 22-4-1997, recogiendo lo dicho en las anteriores 43/1989 , 101/1990, 6/1992 y 105/95, aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE , no basta, con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos, a saber, que la indefensión sea material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado; en análogos términos, S.T.S. 5-12-1996 , que concreta que, para estimar que se ha producido efectiva indefensión, se requiere que se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se hubiere cometido y se reproduzca, en su caso, en la segunda.

CUARTO.- Centrándonos ya en el supuesto que nos ocupa resulta que se ha ordenado la práctica de una prueba vulnerando las normas que ya comentamos, que la misma ha sido tenido en consideración, de manera más que relevante para el dictado de la Sentencia que se impugna y que no cabe achacar nada a la parte que interesa la nulidad, por lo que debe accederse a dicha petición.

En concreto entendemos, acogiendo lo que era la petición principal de la apelante, que la nulidad debe afectar a la prueba indebidamente ordenada, y, evidentemente, a la Sentencia, debiendo la Juez a quo dictar nueva resolución en la que no tome en consideración lo informado por el Sr. Médico Forense.

Finalmente, destacar que no consideramos procedente que entre esta Sala a resolver el fondo, por supuesto que omitiendo lo expuesto por el Sr. Médico Forense, dado que ello supondría hacer perder una instancia a las partes, y no estamos hablando de una infracción cometida en la propia Sentencia, que es a lo que se refiere el artículo 465.3 Lec , sino antes de ésta, por lo que procede la nulidad con retroacción de actuaciones.

QUINTO.- No procede, habida cuenta de lo resuelto, imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTUMED 2000 S.L., contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos decretar y decretamos nula la prueba pericial practicada, consiste en informe del Sr. Médico Forense, y la propia Sentencia, devolviendo los autos al Juzgado a quo para que dicte otra, sin tener en cuenta dicha pericial, todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada a dichas apelantes.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a interponer ante este mismo órgano, en el plazo de veinte días desde la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.