Sentencia Civil Nº 243/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 619/2010 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 619/2010.

SENTENCIA NÚM. 243

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 31 de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Ambrosio contra Don Cornelio y Doña Alejandra ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2009 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Don Ambrosio contra Don Cornelio y Doña Alejandra , condenando a los demandados a abonar al actor la cantidad de 107.005 Euros en concepto de principal más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de noviembre de 2011.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando la oposición planteada por esta parte, deduzca de la cantidad debida el importe de los defectos acreditados, sin que exista condena en costas a esta parte habida cuenta de la estimación parcial de la demanda, y con expresa imposición de costas en esta alzada para el caso de que la contraria se oponga al presente recurso. Entiende la parte apelante, en relación con los defectos en la ejecución de la construcción alegados y con la solicitud de que su importe se deduzca, o se compense, de la cantidad que se entienda adeudada, que el Juez considera que la excepción de contrato no cumplido debía haberse efectuado por vía de reconvención, por lo que el juzgador no ha entrado a conocer del asunto; siendo lo cierto que dicha excepción, que en este tipo de contratos cobra especial relevancia, es oponible siempre que de los contratos se deriven mutuas y recíprocas obligaciones, y que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Y que igualmente es oponible la excepción de cumplimiento anormal o defectuoso, que es otra modalidad de la previamente citada de incumplimiento total, y aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en el mismo y ha sido desarrollada ya desde hace tiempo por el Tribunal Supremo. Cierto que los demandados no han reconvenido, pero ello no es obstáculo para que sea de aplicación la excepción de contrato defectuosamente cumplido y para que la cantidad reclamada se vea reducida en el importe de los defectos causados, siempre que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , acrediten cumplidamente los defectos que imputan a la contraparte. En los presentes autos esta parte, tanto por vía del informe pericial aportado, como por vía del informe pericial judicial, ha acreditado la realidad de los defectos producidos, por lo que el importe de los mismos deberá ser minorado de la cantidad reclamada por la actora. Sostener lo contrario, como realiza el Juez "a quo", implica vaciar de contenido la prueba pericial judicial admitida y practicada por el Juzgado.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con expresa imposición de costas a la contraparte, añadiendo que en la primera y única alegación del escrito de recurso los apelantes afirman expresamente que su "recurso de apelación tiene por objeto impugnar el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, referente a los defectos en la ejecución de la construcción". Y es patente que los apelantes, voluntariamente, reducen la impugnación que en su escrito de preparación del recurso habían efectuado a diversos pronunciamientos de la sentencia, pues, al interponer el recurso centran y dirigen su impugnación únicamente al fundamento de derecho sexto de la misma, dando por bueno, aceptando y consintiendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada, por lo que queda firme, sin discusión y con efectos de cosa juzgada, la condena judicial de los demandados Sres. Cornelio Alejandra a abonar al demandante la suma de 107.100 euros de principal, más el interés legal de esa cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago, y a abonar también las costas. Constituye, en consecuencia, el objeto del recurso la impugnación relativa a los defectos en la ejecución. En la alegación única del escrito de apelación vienen a reconocer los apelantes que no han reconvenido al contestar la demanda, pero afirman que ello no es obstáculo para que sea de aplicación la excepción de contrato defectuosamente cumplido. En relación con dicha actitud procesal conviene afirmar la inconsistencia de la apelación, toda vez que, al haber consentido los apelantes el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia dan por buena la reclamación efectuada en la demanda y la idoneidad y corrección de la obra ejecutada, que amparaba la acción de reclamación de cantidad, por lo que no tiene sentido mantener el pronunciamiento impugnado. En este sentido, ninguna excepción puede mantenerse sin destrucción de la base fáctica soporte de la demanda, que ha quedado incólume, por lo que los recurrentes no pueden plantear ahora "per saltum" sólo el fundamento de derecho sexto de la sentencia. No obstante lo anterior, sin dar por buena la existencia de desperfectos que hubiere que reparar o indemnizar y a los solos efectos formales del presente recurso, debe señalarse por lo dicha la incongruencia del "petitum", ya que resulta imposible que la cantidad reclamada se vea reducida, como se solicita, en el importe de los defectos causados, pues no es posible la compensación ya que para ello tenía que existir reconvención no planteada la contraria en el momento procesal procedente. Dicho lo anterior, es completamente ajustada a derecho la sentencia impugnada de contrario, pues acierta el juzgador al exigir la formulación de reconvención para discutir los posibles defectos que la ejecución de las obras pudiera presentar y la determinación de su cuantía, con deducción o compensación de la efectivamente adeudada al demandante. Y es que la parte demandada, en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, solo se limitó a pedir la absolución de todos los pronunciamientos deducidos en la demanda. Y, como bien dice el juzgador, la pretensión de contrario debería haberse efectuado por vía reconvencional, ya que va más allá de una petición de absolución por inexistencia de la deuda reclamada y constituye una acción autónoma e independiente frente a la ejercitada por esta parte. Asimismo, y a mayor abundamiento, la alegación de la existencia de desperfectos y su valoración supone la existencia de nuevos hechos fácticos que deben ser objeto de debate entre las partes y que debe introducirse en el proceso por la vía de la demanda reconvencional, como resuelven las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Málaga, con cita de numerosa jurisprudencia del Alto Tribunal. Es preciso añadir, además, que los apelantes recibieron la vivienda ejecutada por esta parte, la cual amueblaron y acondicionaron para residir en la misma, y lo venían efectuando con normalidad y con pleno uso y disfrute de ella, incluida la piscina y exteriores, lo cual demuestra su habitabilidad y su perfecta ejecución. Los presuntos desperfectos alegados de adverso, y no demostrados, no eran de todos modos de tal magnitud que la hicieran impropia para su uso, como ha quedado acreditado en los autos, y debieron ser reclamados - su reparación o indemnización - mediante la oportuna reconvención.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", ejercita el actor una acción de reclamación de cantidad en base a un contrato de ejecución de obra que celebró con los demandados, en virtud del cual el primero ejecutó, en una parcela propiedad de los demandados y por encargo de éstos, la construcción de una vivienda en base al Proyecto Técnico elaborado por el arquitecto Sr. Severino , y actuando como arquitecto técnico el Sr. Jesús Luis . Que sobre el proyecto inicial se realizaron algunos cambios a petición de la propiedad, que supusieron un aumento de obra. Y que el importe total de la obra efectuada asciende a 314.908 Euros, IVA incluido, quedando pendiente de pago la cantidad de 107.005 euros que es la reclamada en este proceso, aunque admite la existencia de pequeños defectos en la ejecución, por importe de 2.803'20 euros, que pueden repararse o descontarse de la cantidad adeudada. La parte demandada, partiendo de la existencia del contrato de ejecución de obra, se opone a la reclamación efectuada de contrario en base a que la cantidad en que el actor valora la obra excede de lo contratado y de los precios de mercado, existiendo un acuerdo verbal entre las partes conforme al cual, y según diversos precios fijados, la valoración de las obras ejecutadas asciende a 191.910'24 euros, sensiblemente inferior a la realizada de contrario; y en relación con la piscina, con independencia de que su precio debería ser menor que el fijado por el demandante, debe tenerse en cuenta que ha de ser demolida por no haber sido construida conforme al Proyecto, con incumplimiento de la normativa urbanística sobre linderos, por lo que al precio debe restarse el de demolición, si se construyese nuevamente. Conforme con algunas partidas, y disconforme con otras, la parte demandada alega la existencia de defectos en la ejecución cuyo valor de reparación asciende a 24.136'29 euros, cantidad que debe ser tenida en cuenta para reducir la cantidad reclamada en la demanda. Planteada así la cuestión en la primera instancia, el Juez, tras estudiar la prueba practicada y en especial la pericial de forma conjunta, llega a la acertada conclusión de que, aunque los demandados se muestran disconformes con las mediciones efectuadas por el actor, lo cierto es que los informes periciales coinciden en el número de metros cuadrados ejecutados, siendo mínimas las diferencias. Y en este sentido se constatan construidos 701'92 m2 de planta sótano, habiéndose pactado la cantidad de 540'91 euros por m2; 212'06 m2 de planta baja y de planta primera, convenidos 601'01 euros por m2; y 111'96 m2 de terraza a 300'50 euros por m2. Alcanzando la construcción el precio de 216.223,70 euros, que el Juez entiende superior a la reclamada por la actora. Respecto a la piscina, no existe prueba de que se pactase un concreto precio por metro cuadrado, por lo que el Juez determina su valor en base al estudio efectuado por el perito judicial, que establece su coste de ejecución en 19.518'72 euros; siendo la conclusión que la cantidad reclamada por el actor por este concepto es inferior a la establecida por el perito judicial, y que el cambio de ubicación de la piscina - con los problemas que pudiera tener por incumplimiento de la normativa urbanística - se debió a indicaciones expresas de la propiedad, por lo que, como bien indica el Juez, "no se puede imponer a la constructora el soporte de la carga económica de su demolición y reconstrucción ya que actuó siguiendo las instrucciones de la propiedad". En cuanto a las demás partidas sobre las que existe desacuerdo respecto al precio de ejecución - tras detallarlas en la sentencia - el juzgador otorga pleno valor probatorio al informe emitido por el perito de la parte actora, en uso de la facultad que le confiere el artículo 348 de la LEC y razonando que no ha sido desvirtuado de contrario en este punto, sin que exista prueba alguna sobre que las partes pactasen un concreto precio de mutuo acuerdo que fuese inferior a los precios de mercado determinados en el informe pericial. En este sentido debe confirmarse la sentencia recurrida que estima la demanda.

CUARTO.- Considerando que, como bien dice la parte apelada, la recurrente se dedica en su recurso a insistir en que debe compensarse a lo reclamado la cantidad que suman los defectos en la ejecución de lo construido. Y sobre ello el juzgador es tajante cuando expresa que dicha pretensión debería haberse efectuado por vía reconvencional, "ya que va más allá de una petición de absolución por inexistencia de la deuda reclamada", pues se realizan alegaciones que contienen nuevos hechos que han de ser objeto de debate y prueba, y no se ha dado al actor la posibilidad de oponerse a tal reclamación con alegaciones y pruebas en contrario, por lo que de acogerla se le causaría indefensión. Frente a tal argumento considera la parte apelante innecesaria la reconvención para analizar la pretensión de compensación, al entender posible que el actor conteste a su excepción sin que de ello derive su indefensión. Debe decirse que el artículo 1196 del CC exige unos requisitos que enumera para que proceda la compensación judicial, y que, si no se dan "a priori" y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención. Es imprescindible entonces la petición de la parte interesada, que ha de ser expresa cuando exceda de una simple cuestión liquidatoria. Bajo este prisma es de ver que la regulación procesal de la compensación en el artículo 408.1 de la LEC lo que hace es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad, proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión es la diferencia entre excepción y acción, que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables: la excepción supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda - o el de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector, es decir, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción; la acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado implica que no puedan equipararse, sin más, compensación y excepción, ya que la compensación como modo de extinción de las obligaciones no debe confundirse con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 de la LEC se destina solo a aquéllos casos en que la compensación puede ser opuesta como excepción, pero no si se precisa una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por el demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención. Sobre esta concreta cuestión la Jurisprudencia del Tribunal Supremo diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1196 del CC , que opera "ipso iure" y puede plantearse como excepción; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1196 del CC , que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, aunque para ello es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención; y la voluntaria, cuando deriva de un acuerdo entre las partes que, de modo convencional, decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso que también puede ser planteado como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 de la LEC . Pues bien, en el caso presente no estamos ni ante la compensación legal, ni ante la convencional, sino ante la judicial en cuanto para determinar la entidad y valor de los defectos de construcción que dicen los demandados que tiene la vivienda y esgrimen contra el actor se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena. Por eso, no puede aceptarse la extinción parcial de la deuda - pretendida por la parte demandada - en cuanto para ello se hace preciso evaluar los concretos perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso que se atribuye al demandante, y eso implica pedir al Juez un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena que sólo pueden hacerse valer por medio de reconvención. Procede, en consecuencia, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone en materia de intereses por aplicación de los artículos 1100 y siguientes del Código Civil , y en materia de costas por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cornelio y Doña Alejandra contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 1131/2007 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.