Sentencia Civil Nº 243/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 239/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000243/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 22 de noviembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 239/2012, derivado de Divorcio contencioso nº 1088/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo partes apelantes, Dña. Daniela , r epresentada por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistida por la Letrada Dª Mª ISABEL URZAINQUI ZOZAYA ; y D. Alexander , representado por la Procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO ZUBIETA IRAÑETA ; y apelado el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de abril 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de proceso de Divorcio nº 1088/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr.Alberto Miramón, actuando en nombre y representación de DOÑA Daniela , frente a DON Alexander , representado en autos por la Procuradora Sra.Virginia Barrena, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Pamplona (Navarra) con fecha 1 de Julio de 1.989, con los efectos inherentes a esa declaración y debo establecer y establezco las siguientes medidas:

1.-Se mantiene la Patria Potestad compartida conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico de la presente resolución.

2.-Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad Iker y Lorena.

3.-Don Alexander podrá estar en compañía de sus hijos menores en el siguiente régimen de estancias:

.-Fines de semana alternos desde la salida del colegio y hasta las

20,30 horas del domingo, así como los miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas. Igualmente estará con sus hijos la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares.

4.-Se atribuye a Doña Daniela , el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la fecha en que Lorena alcance la mayoría de edad.

5.-Don Alexander , abonará a Doña Daniela , la cantidad de 800 Euros mensuales como contribución al sostenimiento de los cuatro hijos comunes, a razón de 200 Euros mensuales por cada hijo. Dicha cantidad, se ingresará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

6.-Don Alexander y Doña Daniela , abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a los cuatro hijos se produzcan conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico de la presente Sentencia.

7.-Don Alexander , abonará a Doña Daniela , como pensión compensatoria, la cantidad de 300 Euros mensuales durante 10 años a contar desde la fecha de la presente Sentencia. Dicha cantidad se abonará en la cuenta que la esposa designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente. '.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de 2 de mayo de 2012, en cuya parte dispositiva se disponía:

'ACLARAR la Sentencia de fecha 13 de Abril de 2012 en el

sentido de hacer constar en la misma que la pensión de alimentos que Don Alexander debe de abonar para los hijos menores, se abonará hasta que los citados hijos adquieran independencia económica'.

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación respectivamente:

A.- Por la representación procesal de la demandante Doña. Daniela , mediante escrito presentado con fecha 4 de junio en el cual después de exponer los motivos de recurso solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se revoque la anterior respecto a los siguientes pronunciamientos, estableciendo:

'1.- Que se fije como contribución del esposo a as cargas del matrimonio Y alimentos a favor de los hijos del matrimonio ITZIAR, SANDRA, IKER Y LORENA la cantidad de MIL EUROS (1.000 €) mensuales, y ello con efectos desde la interposición de la demanda que deberá satisfacer D. Alexander a mi representada Dª Daniela por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto indique la esposa y que habrán de actualizarse el uno de enero de cada año de acuerdo con la variación anual que experimente el Índice General de Precios al Consumo durante el año precedente en base a los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, realizándose la primera actualización el día primero de cada ano. Esta cantidad deberá mantenerse en tanto los hijos no tengan ingresos propios, con los cuales puedan independizarse económicamente.

2.- Que se establezca una pensión por desequilibrio a favor de la esposa Dª Daniela de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 €) por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto indique la esposa y que habrán de actualizarse el uno de enero de cada año de acuerdo con la variación anual que experimente el Índice General de Precios al Consumo durante el ano precedente, en base a los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, realizándose la primera actualización el día primero de cada año.

3.- Que la vivienda familiar sita en sita en Pamplona (Navarra) C/ DIRECCION000 N° NUM000 - NUM001 NUM002 se atribuya a la esposa Dª Daniela así como el ajuar y mobiliario contenido en ella, por ostentar la custodia de las menores y ser interés más necesitado de protección, sin perjuicio de que el esposo pueda retirar os efectos personales, siempre bajo inventario'.

Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

B.- Por la representación procesal del demandado Don. Alexander mediante escrito presentado con fecha 4 de junio en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que revocando la recurrida se limite la pensión compensatoria establecida a cargo del ahora recurrente a los dos años desde la fecha de la sentencia recurrida confirmando la resolución en cuanto a todos sus demás pronunciamientos, todo ello sin expresa imposición de costas procesales correspondientes a la segunda instancia a ninguna de las partes.

Conferidos los oportunos traslados, por la representación procesal de la demandante mediante escrito presentado con fecha 20 de junio se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, reiterando la solicitud de estimación del recurso por el ya interpuesto.

Por la representación procesal del demandando mediante escrito presentado con fecha 21 de junio se opuso al recurso de apelación articulado por la parte demandante, interesando la estimación de su recurso y solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

El Ministerio Fiscal, en su escrito datado el 25 de junio se opuso al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en lo atinente a la solicitud de incremento de la pensión alimenticia filial y en cuanto a limitación temporal del uso de la vivienda familiar hasta el momento en que la hija menor alcance su mayoría de edad.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante auto de fecha 23 de julio, se acordó recibir a prueba el presente rollo de apelación, con arreglo el contenido dispositivo que se contenía en dicha resolución.

Una vez que quedaron incorporados a las actuaciones, los documentos requeridos, en definitiva mediante providencia de fecha 25 de octubre se acordó señalar para vista en el presente recurso el día 21 de noviembre, fecha en la que se ha llevado a efecto el acto acordado con el resultado que consta en el soporte informático extendido al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero, tercero y cuarto de la sentencia de instancia no así el segundo en cuanto se oponga a lo que continuación se razona.

PRIMERO.-Tal y como detallamos en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas parte en el presente proceso, son tres las cuestiones sobre las que se subsiste discrepancia en la presente apelación, todas ellas relativas a las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de las personas aquí en litigio, concretadas en:

A.- La entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial establecida en la sentencia de instancia, para los cuatro hijos del matrimonio en la cantidad de 200 € para cada uno de ellos.

B.- La extensión temporal de la duración del derecho de uso de la vivienda familiar que se atribuye en la sentencia de instancia a Dª Daniela , para que utilice la misma junto a sus hijos hasta la fecha en que la hija menor Lorena alcance la mayoría de edad.

C.- La configuración con carácter indefinido o temporal y en este caso la concreta duración de la pensión compensatoria, que se establece en la sentencia de instancia a cargo del Sr. Alexander y en beneficio de la Sra. Daniela , durante 10 años, con una cuantía de 300 €.

En los siguientes fundamentos examinaremos las referidas pretensiones que constituyen el objeto propio de debate en la presente alzada.

SEGUNDO.-Sobre la entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial.

En la sentencia de instancia, se establece la expresada pensión alimenticia para los cuatro hijos del matrimonio: Itziar nacida el NUM003 de 1990, Sandra nacida el NUM004 de 1993, Iker nacido el NUM005 de 2001 y Lorena nacida el NUM006 de 2003, en cantidad de 200 € para cada uno de los hijos. Siendo aclarado en el auto de 2 de mayo de 2012, que la pensión de alimentos para los hijos menores se abonará hasta que los citados hijos adquieran independencia económica.

Por la demandante Sra. Daniela , se postula, que la expresada suma se eleve a 1000 € mensuales. Argumentándose en apoyo de tal pretensión primeramente los cálculos que se verifican sobre los ingresos del esposo, seguidamente se hace alusión a la respectiva situación económica de los esposos, en la que ciertamente se puede constatar que mientras que el Sr. Alexander desempeña un trabajo por cuenta ajena, con permanencia y continuidad, obrando en el proceso la suficiente información documental, emanada de fuentes absolutamente fiables -nominas de la mercantil 'Tecnoconfort SA', en la que presta sus servicios el Sr. Alexander con una antigüedad desde el 5 de enero de 1998 y declaraciones tributarias-, que no dejan lugar a dudas sobre la real percepción de los ingresos regulares por su trabajo por cuenta ajena de D. Alexander . Mientras que igualmente está suficientemente justificado en autos mediante medios probatorios absolutamente fiables, que la Sra. Daniela se halla en desempleo sin perspectivas de obtener un trabajo, a pesar de justificar una actitud proactiva en su búsqueda - véase su justificante de demanda de empleo aportada junto a su escrito de recurso y que fue objeto de valoración contradictoria en el acto de juicio celebrado a nuestra presencia el pasado 21 de noviembre-. Estando igualmente probado, que durante los 22 años de duración del matrimonio, la Sra. Daniela trabajó fuera del hogar un total de un año siete meses y 26 días.

Igualmente se alude a las necesidades de los hijos, a los actos propios del demandado y al posible incremento de los ingresos del esposo, una vez superada su situación de incapacidad laboral con la reincorporación al trabajo y la posibilidad de realizar trabajo nocturno y de sábados con normalidad.

Valorando el contenido dentro de las expresadas alegaciones y tomando en consideración específicamente, el contenido propio de las nominas del Sr. Alexander para el periodo comprendido entre los meses de enero y julio de 2012 ambos inclusive, entendemos que los parámetros de valoración cuantitativa tomados en consideración en las resolución recurrida, no han quedado desvirtuados ni por los nuevos datos económicos incorporados en la presente apelación, ni los mismos pueden entenderse desvirtuados merced a la ponderada valoración de las razones expuestas por la parte actora en su recurso.

Así en concreto, tal y como se argumenta en la resolución recurrida no puede prescindirse para la fijación de la entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial de dos importantes elementos de consideración de una parte la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal y que privativa del padre, a la madre para que la utilice específicamente junto a sus hijos con la extensión de la que luego nos ocuparemos. Y de otra parte, han de tenerse en cuenta las cuestiones atinentes a la determinación de la duración de la obligación de pago de la pensión compensatoria que consideraremos ulteriormente en la presente resolución.

Los elementos de valoración económica específicos, propuestos por la demandante en su escrito de interposición de recuso de apelación, cuando considera que los ingresos líquidos anuales en computo de 12 meses Don. Alexander pueden alcanzar una suma equivalente a 2.556,85 € al mes, no determinan en las concretas circunstancias del caso - por lo que respecta, insistimos específicamente, en la valoración sobre la necesidad que tiene el Sr. Alexander de procurarse un lugar donde satisfacer sus necesidades habitacionales, pues reconocidamente (por la parte actora), las condiciones de habitabilidad del lugar donde ahora vive en Lerín no son las mas adecuadas y valorando la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, reiteramos privativa del Sr. Alexander , a la madre para que la utilice específicamente junto a sus hijos con el umbral temporal del que de inmediato nos ocuparemos-, no pueden determinar el incremento de la pensión alimenticia a la suma pretendida por la parte recurrente ni a ninguna otra, al ser ponderada la fijada en la sentencia de instancia en función de los elementos de consideración ya dichos.

Este motivo de recurso por tanto ha de ser desestimado.

TERCERO.-Con relación a la limitación del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa hasta que la hija menor Lorena alcance la mayoría de edad.

En el escrito de interposición de recurso de la parte demandante, después de reconocerse la doctrina jurisprudencial en relación con el art. 96.1 del C. Civil en cuanto al tratamiento diferenciado que se ofrece a los hijos mayores de edad respecto a los menores en cuanto al uso de la vivienda familiar la posibilidad de los mayores de obtener alimentos y habitación llegando el caso por la vía del art.142 y ss y del C. Civil , se considera que el señalamiento de una fecha concreta de extinción del derecho de uso, sin analizar en el presente momento -entendemos el de pronunciamiento de la sentencia de instancia-, si concurren meritos para la atribución a la esposa vía art. 96.3º del C. Civil , o si por ejemplo se da la circunstancia de que los hijos continúen residiendo con ella y son dependientes económicamente, planteado problemas prácticos para la familia cuya resolución podría hacerse en aras de la justicia material de forma mas adecuada y menos traumática mediante el sometimiento de la cuestión a la decisión judicial acerca de la procedencia de mantener o extinguir el citado uso en atención a las circunstancias que en aquel momento concurrieran y analizando si el de la esposa es el interés más digno de protección.

Valorando la expresada argumentación, no podemos atender a la misma con el designio expresado.

De una parte, precisamente el presente momento procesal -el del pronunciamiento de la sentencia de divorcio-, es el adecuado procedimentalmente, para valorar la atribución del uso al cónyuge no titular, sin que en el concurra el supuesto normativo, a que se vincula la aplicación del párrafo tercero del art. 96 del C. Civil , pues en el presente caso hay hijos menores de edad.

En cuanto a la solicitud de atribución del uso de dicha vivienda sin limite temporal alguno, que ya fue postulada en la demanda, recordaremos que como se argumenta en los Fundamentos de Derecho 2º y 3º de la STS 1ª de 14 de abril de 2012 (RJ20113590):

' SEGUNDO Motivo único. Infracción del Art. 96 CC , por establecer una limitación del uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, con privación de dicho uso al menor de edad.

Entiende la recurrente que se produce una jurisprudencia dispar y contradictoria entre las Audiencias Provinciales. Señala que en este punto existen dos líneas jurisprudenciales: a) la primera contenida en la sentencia impugnada y en las de la misma sección de la Audiencia Provincial de Valladolid ( nº 17/2007, de 17 enero ( PROV 2007 , 74235) ; nº 342/2007, de 15 octubre ( PROV 2008, 12736) ), que admiten la posibilidad de establecer una limitación temporal en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, permitiendo que pueda extinguirse este uso siendo menor el hijo y, por tanto, dependiente; b) una segunda línea la identifica la recurrente en las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, 209/2007, de 18 mayo ( PROV 2007 , 287995 ) ; 514/2005, de 14 octubre ( PROV 2005, 278498) , que cita a su vez otras en el mismo sentido, que consideran imperativa la aplicación del Art. 96 CC ( LEG 1889, 27) y entienden que no admite una limitación temporal a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que pueda suponer la privación de este derecho de uso a los hijos menores.

El motivo se estima.

El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat . La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene 'al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar', momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley , art. 117.1 CE Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 ( RJ 2007, 3561), 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios.

TERCERO. Esta doctrina se ha formulado ya en la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto. Debe reiterarse, por tanto, la doctrina declarada en dicha sentencia, que es aplicable a los casos de separación/divorcio de parejas casadas. Dicha doctrina, que se repite, establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Del expresado precedente decisorio puede deducirse que alcanzar la mayoría de edad la menor de las hijas del matrimonio -la pequeña Lorena, lo que se producirá el NUM006 de 2021-, dejará de ostentar la especial protección que le otorga el párrafo primero del art. 96 del C. Civil . No existiendo precepto legal que ampare, la aplicación a los mayores de edad de especial protección que en materia de atribución del uso de la vivienda conyugal, al padre o la madre que no es titular de la misma precisamente para que la utilice en compañía de sus hijos menores de edad, que permita aplicar tal sistema de protección -véanse nuestras sentencias de 22 de septiembre de 2004 , 18 de abril de 2005 y 7 de marzo de 2006 -.

Por los argumentos expuestos este motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Sobre la extensión temporal de la pensión compensatoria.

Recordamos lo dicho a este respecto, por la parte demandante, se postula, que la misma quede fijada con carácter indefinido, mientras que la parte demandada, solicita que la misma, se restrinja a un periodo de 2 años frente a los 10 fijados en la sentencia de instancia.

En la sentencia ahora recurrida, si bien toma en consideración la duración del matrimonio -celebrado el 1 de julio de 1989 -, dependencia económica de la esposa respecto al marido al haberse dedicado al cuidado y atención de la familia, el numero de hijos, la edad de la esposa y el muy restringido periodo de cotización a la Seguridad Social -recordemos un año siete meses y veintiséis días-, además careciendo la Sra. Daniela de una especial cualificación profesional, habiéndose dedicado fundamentalmente en el escaso periodo de trabajo por cuenta ajena a la verificación de trabajos de limpieza en bares, piscinas etc...., se fija el limite temporal en diez años por cuanto 'se considera que en ese plazo ha podido superar el desequilibrio existente'. Sin establecerse ciertamente en la sentencia recurrida ningún razonamiento en base al cual se pueda entender, la Sra. Daniela podrá vencer tal situación de falta de equilibrio en el plazo expresado.

Recordaremos que como hemos argumentado , en parte del Fundamento de Derecho Segundo de nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2011 ( Rollo Civil de Sala 135/11 ) :

' No siendo objeto de discusión por la parte apelante, pues lo admite, la existencia del desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil como presupuesto necesario para el establecimiento de la pensión compensatoria fijada en la sentencia recurrida, procede examinar las pretensiones a que se contrae su impugnación : sujeción a un límite temporal del derecho a percibirla y reducción de su cuantía.

Ambas pretensiones, conforme a los razonamientos que seguidamente se expondrán, deben ser desestimadas.

A).- Así, respecto de la petición de limitar temporalmente la percepción de la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa, porque no estamos en presencia de uno de los supuestos en que tal limitación resulta posible.

En este sentido, como recordábamos en Sentencia de 13 de junio de 2008 (JUR 2010/120641), el criterio que este Tribunal viene manteniendo en sus resoluciones, como la sentencia de 8 de abril de 2005 (JUR 2005, 198440) (anterior a la reforma del art. 97 por la Ley 15/2005 , que introdujo de forma expresa la pensión compensatoria temporal como una de las formas, que no la única, de compensar el desequilibrio económico entre cónyuges), es el siguiente:

'...esta Sala viene sosteniendo que, en lo que atañe a la posibilidad de limitar temporalmente el derecho a percibir la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , aun reconociendo que se trata de una cuestión nada pacífica en las Audiencias Provinciales, e, incluso, que se va extendiendo la corriente que la considera esencialmente temporal, entiende que, al menos en principio y con carácter general, tal clase de pensión tiene una duración indefinida (esto es, sin sujeción a límite temporal alguno), lo que, en modo alguno, supone reconocerle carácter vitalicio, como, con tanta frecuencia, y tan erróneamente, a nuestro juicio, se afirma (como se hace en la sentencia recurrida) para argumentar a favor de su carácter temporal. Este criterio (mantenido por esta misma Sala en resoluciones anteriores, como la sentencia de 27 de noviembre de 1993 , y coincidente con el defendido, entre otras, en S. de 22 de enero de 1999 de la Sección 22 de la A.P. de Madrid; S. de 2 de diciembre 1999 de la Sección 5 de la A.P de Badajoz; S. de 14 de febrero de 2000 de la Sección 6 de la A.P de Cantabria; o S. de 4 de abril de 1994 de la A.P. de Ávila ), se sustenta en la propia regulación legal de la pensión por desequilibrio en la que sólo se contempla como causa de extinción, en lo que ahora interesa, el cese de la causa que motivó su concesión (art. 101), mas no el transcurso de plazo alguno cuya fijación en sentencia no cabe admitir, el menos, como anteriormente señalábamos, con ese pretendido carácter general como si ello fuera una exigencia propia de tal clase de pensión.

Ello no significa que, en alguna ocasión, en consideración a las muy particulares y especiales circunstancias que pudieran concurrir (como, por ejemplo, extremada brevedad en la duración de la convivencia conyugal o conocimiento de que la causa determinante de su concesión ha de desaparecer en un determinado plazo), no pueda establecerse un límite temporal a la percepción de la pensión o, incluso, denegarse su concesión aun cuando la situación económica de los cónyuges sea desigual, ni que el transcurso del tiempo, junto con otras circunstancias, sea irrelevante a los efectos de poder acordar su extinción, pero siempre desde el punto de vista que suministra el primer inciso del artículo 101 del Código Civil , esto es, atendiendo a si la causa que motiva su concesión, por la propia naturaleza del desequilibrio económico que se hubiere apreciado en relación a las demás circunstancias del caso, es susceptible de superación en un determinado periodo de tiempo y así cabe constatarlo de antemano mediante un juicio apriorístico fundado en posibilidades razonables, eficaces y concretas y no en meras conjeturas o hipótesis dudosas, o bien, una vez fijada la pensión de modo indefinido, a si el desequilibrio económico que motivó su concesión se ha mantenido en el tiempo de forma deliberada por el cónyuge acreedor, supuesto en que la subsistencia de tal desequilibrio no impedirá que pueda acordarse la extinción, a semejanza de lo dispuesto en el artículo 152-3 del Código Civil respecto de los alimentos, entre parientes, y por aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en los artículos 7 del Código Civil y 11-2 de la L.O.P.J . (Así, entre otras, Sentencias de esta misma Sala de 17 de mayo ( JUR 2001, 213772 ) y 16 de julio de 2001 , 10 de enero ( JUR 2003 , 44559) , 27 de junio ( JUR 2003, 275394 ) y 30 de octubre de 2003 , y 14 de febrero de 2005 ( JUR 2005, 87549) )'.

Ciertamente, y así lo analizamos en nuestra sentencia de 13 de junio de 2008, el Tribunal Supremo ha admitido, como ya se venía haciendo por los distintos órganos judiciales con competencia en esta materia, y así lo prevé expresamente el artículo 97 del Código Civil , conforme a la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, la posibilidad de acordar como medida en los procesos matrimoniales de separación y divorcio una pensión compensatoria de duración limitada -pensión compensatoria temporal-, como medio de compensar el desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges a consecuencia de la separación o divorcio; pero también la de fijar una pensión por tiempo indefinido; a las que debemos añadir, en virtud de la reforma operada por la Ley citada, la de fijar una prestación única.

A este respecto, la STS de 10 de febrero de 2005 (RJ 20051133), cuya doctrina reitera en sentencia de 28 de abril de 2005 señala que 'La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -«sui generis»-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la «perpetuatio» de un «modus vivendi», o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.'

Sin embargo, continúa diciendo esta sentencia, 'para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -«ratio»- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación'.

Y, en cuanto a los factores que deben tomarse en consideración a la hora de establecer un límite temporal a la percepción de la pensión, señala esta misma sentencia que 'son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AA PP y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal '.

Tras la mencionada reforma del art. 97 del Código Civil , el Tribunal Supremo ha seguido aplicando la misma doctrina expresada en las Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 sobre la posibilidad de limitar temporalmente la pensión compensatoria regulada en dicho precepto legal.

En este sentido, la STS núm. 574/2011 de 20 julio (JUR 2011285735), tras recordar la doctrina establecida la STS 43/2005, de 10 febrero y su aplicación en sentencias posteriores ( SSTS 28 abril 2005 y 14 octubre 2008 ), analiza el alcance de la reforma producida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en los siguientes términos:

'3º La Ley 15/2005, de 8 julio modificó el Art. 97.1 CC e introdujo la siguiente frase en relación a la duración de la pensión: el cónyuge en quien concurran los requisitos exigidos en el primer párrafo de dicho artículo '[...] tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido', recogiendo la doctrina de la sentencia examinada. Por tanto, se trata de una alternativa que se aplicará en uno u otro sentido teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso'.

El mismo criterio se expone en la STS 472/2011, de 15 de junio , más las que en ella se citan, que analiza la 'temporalidad de la pensión compensatoria en su fundamento de derecho cuarto:

'La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (...), como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (...) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.

Constituyendo doctrina consolidada en esta materia, como se argumenta en el FD 3 . 2 . de la Sentencia de la Sala 1ª TS de 23 de enero de 2012 :

'( ... )2. Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

(i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 (RJ 2008, 5704 ) y RC n.º 2650/2003 (RJ 2008 , 5702) ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 (RJ 2008 , 6060) ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2351) [RC n.º 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 (RJ 2011, 4890) [RC n.º 599/2009 ]).

(ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 (RJ 2010, 417) ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 (RJ 2010 , 8023) ], 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 (RJ 2011, 2351 ) ] y 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 (RJ 2011, 4890) ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

(iii) que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 (RJ 2008, 5685) y 17 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5704) [ RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005 ], mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ] y 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

Aplicada la expresada doctrina a las concretas circunstancias del caso, en este supuesto no podemos apreciar los precisos motivos que permiten la temporalización de la pensión compensatoria ni la duración temporal fijada como se ve sin una especifico razonamiento a este respecto de diez años en la sentencia recurrida, ni en la mas reducida de dos años propuesta por el demandado en su recurso de apelación. Y así en concreto no existen elementos de juicio que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la temporalización pretendida y establecida en la sentencia recurrida para superar el desequilibrio.

En concreto, se puede tener en cuenta:

a) Que por razón de la dedicación a la familia de la Sra. Daniela , la misma no podrá acceder, a una pensión de jubilación, por ser imposible alcanzar el periodo de cotización legalmente requerido en las actuales circunstancias del mercado laboral.

b) En el actual contexto de crisis económica en el que nos hallamos inmersos resulta ciertamente improbable que la Sra. Daniela pueda acceder a un empleo de calidad que le permita superar el desequilibrio ahora plenamente constatado.

c) La dedicación futura a la familia, habida cuenta de la escasa edad de sus hijos menores e Iker y Lorena inciden especialmente sobre la valoración que la dedicación futura al cuidado de estos niños ha de prestar la Sra. Daniela .

d) No se puede desdeñar, que alcanzada la mayoría de edad de la pequeña Lorena, la Sra. Daniela habrá de procurarse para ella y para sus hijos dependientes económicamente de la misma -no resulta una hipótesis para nada desdeñable que en tal situación se hallara con probable seguridad Lorena y posiblemente su hermano Iker-, un lugar en que atender sus necesidades habitacionales y la de los hijos dependientes económicamente, que claro está sin perjuicio del a facultad de estos de interesar la prestación de alimentos en su dimensión habitacional a su padre.

e) Tampoco se puede dejar de tomar en consideración, que a medida que los hijos mayores Itziar y Sandra vayan adquiriendo independencia económica, se reducirá la obligación de pago de la prestación alimenticia del esposo, con la mayor disponibilidad de ingresos económicos regulares para este.

Por todo ello, ha de estimarse el recurso planteado en este concreto aspecto por la demandante a la par que desestimarse el articulado por el demandado.

QUINTO.-La presente resolución comporta que se estime parcialmente el recurso de apelación articulado por la parte demandante y que se desestime el planteado por la parte demandada con el pronunciamiento que en materia de costas tal resolución comporta, respectivamente con los números 2 y 1 del art. 398 de la LEC .

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMETNE, el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Miramón en representación de Dña. Daniela , y DESESTIMANDO el sostenido por la procuradora Sra. Barrena en representación Don. Alexander , frente a la sentencia de fecha 13 de abril de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en autos de proceso de divorcio nº 1088/2011 , DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia recurrida en el exclusivo aspecto de 'establecer con carácter indefinido la pensión compensatoria, que se fija en el punto 7 del fallo de la sentencia de instancia en la cantidad de 300 € mensuales, que D. Alexander ha de abonar a Dª Daniela

CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Imponiendo al demandado las costas procesales relacionadas con su recurso que es desestimado, sin que dada la estimación parcial del recurso planteado por la parte demandante quepa verificar especial imposición de las costas vinculadas al mismo.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.