Sentencia Civil Nº 243/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 416/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 416/2012-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1910/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 243/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1910/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró (ant.CI-8), a instancia de Dª. Almudena , contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (BANESTO) y GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes demandadas contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Almudena contra BANESTO y GENERALI ESPAÑA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados, a que solidariamente indemnicen a la actora en la suma de 20.075'44 euros mas los intereses legales desde la fecha de interpelacion judicial y para la entidad aseguradora los del art.20 LCS .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes demandadas mediante sus escritos motivados, de los que se dio traslado a la contraria, que se opuso a los mismo conjuntamente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, Presidente de la Sección, D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Dª Almudena , propietaria de la vivienda sita en Premià de Mar, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , ejercita acción contra Banesto SA y Generali España SA de Seguros y Reaseguros pidiendo que se les condene solidariamente al pago de la cantidad de 20.075,44 euros, importe de los perjuicios causados a la misma como consecuencia de la instalación de un aparato de aire acondicionado de grandes dimensiones sujeto del forjado de dicho piso, provocando el flechado del mismo, con deterioro del pavimento del suelo y agrietamiento de paredes.

Dice la actora que en el año 2001 se instaló en el bajo, inmediatamente debajo del piso de la actora, la entidad bancaria demandada, que procedió a instalar un aparato de aire acondicionado sujeto al forjado, lo que fue provocando, por el peso y vibraciones, el progresivo hundimiento del suelo de la vivienda y grietas en las paredes. Esta situación duró hasta el año 2007, momento en que la entidad bancaria procedió a sustituir el aparato por otro más ligero y mejor anclado.

La aseguradora demandada se opone a la acción ejercitada oponiendo su falta de legitimación pasiva, prescripción de la acción, inexistencia de causalidad y pluspetición.

Banesto SA, por su parte, opone la prescripción de la acción y la falta de causalidad entre la instalación del aparato de aire instalado y el resultado dañoso.

La juez, tras analizar la prueba practicada, estima la demanda y condena a las dos demandadas a pagar la cantidad reclamada.

Las dos condenadas recurren la sentencia.

SEGUNDO.-Las recurrentes insisten en sus respectivas alegaciones de la primera instancia.

Analizaremos en primer lugar la alegada falta de legitimación de la aseguradora.

Dice la recurrente que no cubre el siniestro porque el contrato de seguro no estaba concertado al tiempo de producirse el mismo. La cláusula novena de las condiciones particulares de la póliza dice: 'VIGENCIA TEMPORAL DEL SEGURO.- La presente Póliza cubre la responsabilidad civil de asegurado por daños personales, materiales y perjuicios que se produzcan durante la vigencia del período de seguro y que sean reclamados por primera vez de forma fehaciente al asegurado o al asegurador dentro del período de seguro o, como máximo, dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del período de seguro o a la fecha de cancelación de la póliza'

La póliza se suscribió el 1º de julio de 2007, el siniestro tuvo lugar en 2001 y, desde entonces, la actora reclamó en varias ocasiones a la codemandada, por lo que la póliza no cubre el siniestro de autos.

La juez rechaza la excepción porque dice que, produciéndose la reclamación a la aseguradora el 23 de abril de 2010, al haber concluido la póliza su vigencia el 1º de julio de 2008, tal reclamación se formuló dentro de los 24 meses que establece la cláusula como límite temporal de responsabilidad.

La parte recurrente dice que la juez interpreta erróneamente la cláusula, y efectivamente así es, y ello por lo siguiente:

a)lo que cubre la póliza son los siniestros que 'se produzcan durante la vigencia' del seguro. Este siniestro se produjo en 2001, aunque se prolongaron (a resultas de lo que analicemos en los siguientes fundamentos de esta resolución) hasta 2007.

b) la 'primera' reclamación al asegurado o a la aseguradora ha de producirse durante el período de vigencia del contrato o en los 24 meses siguientes.

Son, pues, dos los requisitos que han de concurrir para que un determinado siniestro se vea amparado por la póliza. En cuanto a la concurrencia del primero, la juez valora que es un daño continuado, por lo que se prolonga en el tiempo la situación antijurídica. Admitamos, pues, en este momento y sin perjuicio de su ulterior análisis, que el siniestro duró hasta después de julio de 2007 (fecha de entrada en vigor de la póliza). En ese caso podría responder la aseguradora, pero el análisis del segundo requisito nos lleva definitivamente a la conclusión de que la misma carece de legitimación pasiva.

En efecto, por lo menos en la reunión de la comunidad de propietarios celebrada el 26 de octubre de 2006 se acordó requerir a la propiedad del local y a la arrendataria (Banesto SA) a fin de que retiraran el aparato de aire acondicionado y procedieran a reparar las grietas del piso NUM001 NUM002 y la viga comunitaria afectada.

En el acta de 15 de enero de 2007 se consigna la contestación de Banesto SA, producida, por lo tanto, mucho antes de que se concertara la póliza de seguro.

El segundo requisito de los antes apuntados, por lo tanto, no concurre (se produjo una reclamación previa a la vigencia de la póliza) por lo que la aseguradora carece de legitimación para soportar este proceso.

TERCERO.-Zanjada la anterior cuestión, debemos centrarnos en el recurso de Banesto SA y pasar a analizar la excepción de prescripción. La cuestión que centra la atención en este punto es el del carácter de los daños producidos; si se pueden considerar continuados o no. Si estimamos la excepción, no entraríamos a conocer del fondo del asunto planteado; por lo tanto, para apreciar dicha excepción hemos de estar a la concreta acción ejercitada por la actora, sin perjuicio de que, resuelto lo procedente sobre la prescripción, se analice cuál es finalmente la causa de los daños cuya reparación se reclama y la procedencia o no de la indemnización.

Dice la apelante que no nos hallamos ante un supuesto de daños continuados porque la situación se estabilizó en 2002, ya que después del informe del arquitecto Sr. Juan Ignacio no consta que se agravara la situación. Si así fuera, deberíamos aplicar la doctrina del TS plasmada en la sentencia de fecha 13.3.07 , conforme a la cual no pueden considerarse daños continuados aquellos que se producen en un momento puntual, aunque su cuantificación se haga con posterioridad, no pudiendo postergarse a este momento el de determinación del dies a quo.

Pero si hiciéramos esto nos encontraríamos con que estaríamos prejuzgando ya, al examinar la prescripción de la acción, cuál es la causa del siniestro. Porque si es, como dice el actor, la instalación del aparato de aire acondicionado y las vibraciones producidas por su funcionamiento, entonces sí nos encontraríamos ante unos daños continuados, al seguir dándose la causa que los provoca.

Por lo tanto, hemos de partir a estos efectos, del hecho que alega el actor de que el aparato instalado está afectando negativamente al forjado hasta su retirada, lo que no ocurre hasta 2007. Nos encontraríamos, según la tesis de la actora, ante un daño continuado y el plazo de prescripción no comenzaría a correr sino a partir de que cesó la perturbación con la retirada del aparato.

Siendo así, y vigente el plazo trienal por aplicación del artículo 121-21 CCC, es obvio que la acción ejercitada por el actor no habría prescrito.

Y ahora debemos ocuparnos ya de determinar si concurre relación de causa a efecto entre la instalación y funcionamiento del aparato de aire acondicionado puesto por la demandada en el año 2001.

CUARTO.-La juez señala que contamos con dos periciales y diversas opiniones técnicas, aunque no revistan la naturaleza de periciales procesales, indicando que todas ellas deben tomarse en consideración por el tribunal a la hora de decidir. En atención a todas esas pruebas entiende que no ofrece duda razonable que la causa de los daños de la casa del actor es la instalación y funcionamiento del aparato de aire acondicionado.

Lo entiende así porque:

a) si bien el forjado tiene un grosor insuficiente, las patologías se manifiestan con la instalación del aparato.

b) cuando se retira dicho aparato cesa el flechado del forjado.

c) el daño se presenta sólo en la vivienda del actor.

d) se instaló el aparato sin estudiar la resistencia del forjado.

e) no le resultan lógicas las conclusiones del perito de la demandada.

Naturalmente, todo esto es combatido por la recurrente.

Lo primero que destaca Banesto SA es que la incomparecencia del perito de la actora, Sr. Bernardo , priva de toda fuerza a su tesis sobre la forma de producirse el siniestro. Al no haber podido interrogarle sobre su dictamen entiende que si no se le cita en esta instancia se le produce indefensión siempre que se tome en consideración su informe. Destaca que Don. Bernardo es ingeniero técnico industrial, pero no arquitecto ni arquitecto ni arquitecto técnico, por lo que no está habilitado para emitir el dictamen en cuestión. Por otra parte, éste está elaborado en términos muy vagos e imprecisos, sin aportar cálculos que justifiquen sus conclusiones.

Al respecto debemos señalar que es el tribunal el que debe valorar el conjunto de las pruebas practicadas a lo largo del proceso, a la luz de las pretensiones de las partes. Al respecto, examinaremos los siguientes puntos o cuestiones:

a) determinación del problema planteado por la actora.

b) causa o causas del problema no discutido del flechado del forjado.

c) decisión sobre la pretensión planteada.

En cuanto a lo primero, la actora delimita claramente el problema señalando que fue la instalación de un aparato de aire acondicionado de grandes dimensiones (cerca de 300 kgr) la que determinó, por las tensiones que pasó a soportar el forjado, que el mismo cediera paulatinamente. Viéndose agravada la situación por las vibraciones producidas por el funcionamiento del aparato.

Entendemos probado por la testifical de los hermanos de la actora que el flechado del forjado se produce con la instalación del aparato, alrededor del año 2001-2002. Esto se ve corroborado por el hecho de que en el año 2002 se contratan los servicios del arquitecto Don. Juan Ignacio para que haga un examen de la situación ante la evidencia de la caída del suelo de la vivienda.

Según la actora la causa de los daños de la casa procede de la sobrecarga que padece el forjado como consecuencia de la suspensión del aparato directamente del forjado, sobre cuatro punto de apoyo, dos en cada vigueta.

QUINTO.-La determinación de la causa del flechado del forjado, con la consecuencia de rotura de pavimento y agrietamiento de paredes, es el punto clave del proceso.

Acabamos de decir que entendemos probada una relación causal entre la instalación del aire acondicionado y el flechado y daños subsiguientes. Pero esta es una explicación simplista del problema, pues toda la prueba, excepto la Don. Bernardo , apunta a la existencia de defectos en el forjado, sea por su diseño, sea por la clase o características del hormigón utilizado, o por su mantenimiento.

El perito Sr. Florencio explica perfectamente las diferencias entre carga y tensión del forjado, y expone con toda claridad cómo la instalación del aparato no suponía un riesgo en modo alguno, en circunstancias normales. Los cálculos que realiza y explica en el juicio son claramente expresivos de que, efectivamente, el soporte del aparato no tenía porqué afectar al forjado.

Apunta el perito que el problema, en su opinión, es de diseño pues la luz de las vigas es excesiva (casi seis metros). Aquí habría que recordar también la explicación del arquitecto Don. Juan Ignacio , que también apunta a ese diseño como inadecuado, a la vez que opina que el grosor del forjado, para esa luz, era insuficiente.

Uno y otro técnico coinciden en que un forjado bien diseñado debía soportar la instalación de un aparato de esas características sin problema de ninguna clase.

Es decir, la tesis de la actora de que fue el aparato, por su peso y la tensión que provocaba en el forjado, la causa exclusiva del flechado, no puede sostenerse. Por lo tanto, hemos de concluir afirmando que un forjado bien dimensionado no debía haber dado el menor problema por la instalación de un aparato de las características del de autos.

De hecho, la finca en su conjunto presenta problemas por causa del forjado (así lo reconoce Don. Juan Ignacio , si bien puntualiza que no se refería a que tuvieran el mismo problema que el piso NUM001 , NUM002 ; e igualmente el hermano de la actora, D. Primitivo, que tras admitir que otros pisos tenían problemas, aclara que eran diferentes del suyo).

Es más, según la actora, en el piso NUM001 , NUM002 los problemas no se circunscriben al área de acción de la parte de forjado afectada por la instalación del aire acondicionado, sino que se extienden a toda la vivienda, incluidas zonas de forjado diferentes.

Pero en el caso concreto sí dio problemas. Ya dijimos en el anterior fundamento que damos por probado que la instalación del aparato fue la causa desencadenante de la patología, si bien acabamos de analizar cómo lo fue por una previa patología del propio forjado.

SEXTO.-Expuesto lo anterior, y partiendo de esa complejidad causal, hemos de ver cuál es la responsabilidad de la demandada Banesto SA respecto de los daños causados en la vivienda de la actora. Entendemos que debe responder de los mismos por dos razones:

a) porque no procedió a practicar comprobación alguna sobre el estado del forjado al tiempo de hacer la instalación. Es cierto que el perito Don. Florencio dice que para instalar una máquina de esas características no es necesario hacer comprobación alguna, pero no lo es menos que, de hecho, la instalación de la misma produjo el problema (siquiera sea por el problema previo).

Y si bien la máquina en sí no exigía esa cautela, lo cierto también es que las características del forjado estaban a la vista (especialmente el problema detectado por los diversos técnicos: la excesiva luz del mismo) y debieron ser apreciadas al procederé a la instalación de la máquina.

b) y, sobre todo, porque la demandada procedió a actuar sobre un elemento común sin solicitar en ningún momento permiso a la comunidad. Los espacios privativos de la propiedad horizontal no pueden actuar sobre los elementos comunes sin autorización de la comunidad.

El artículo 7 LPH (aplicable al momento de instalación del aparato en 2001) decía que el propietario de un elemento privativo sólo puede actuar sobre él, y que 'en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna'.

La parte actora siempre se ha quejado de que por parte de Banesto no se pidió permiso a la comunidad para hacer la instalación del aparato. Y Banesto SA nunca ha sostenido lo contrario; de hecho, actuaron como en el resto del local que tenían alquilado: como si fuera de su disposición exclusiva, cuando estamos hablando de una actuación sobre un elemento común.

Posiblemente, si se hubiera pedido ese permiso, se habrían tomado cautelas especiales ya que, como hemos dicho, había un problema generalizado de la estructura de la finca. Lo cierto es que con su proceder desencadenó unas patologías en el piso de la actora que previamente no existían y que se dieron en exclusiva en él (declaración del administrador Sr. Obdulio ).

SÉPTIMO.-Ahora bien, la estimación de la responsabilidad del demandado Banesto SA, no puede llevarnos a la estimación total de la demanda porque si algo ha quedado claro a lo largo del proceso es que, además de la problemática que desencadenó la instalación del aparato, había otro problema ajeno a dicha máquina.

En el croquis que aporta OTEK a requerimiento del Ayuntamiento (folio 129), se ubica el aparato de aire en el conjunto de la finca, quedando en evidencia que afecta sólo al que el perito Don. Florencio identifica como dormitorio principal, que da a la calle (el propio perito de la actora, Don. Bernardo , dice que la superficie del equipo es de 1'18 m2). El resto del inmueble no se vio afectado por la instalación del aparato, por más que presentara otras patologías.

Sin embargo, el perito Don. Bernardo contabiliza como efectos de la acción llevada a cabo por Banesto SA los daños detectados en toda la superficie del piso (68 m2).

En consecuencia, como ya adelantamos, limitaremos la indemnización a la reparación del dormitorio primero, definido así en el dictamen Don. Bernardo (folio 33), fijando su superficie en 9,52 m2.

Será en ejecución de sentencia donde se concretará la cuantía de la indemnización a percibir por la actora, con arreglo a lo dicho ( artículo 219 Lec ).

OCTAVO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, absuelta la demandada Generali Seguros, las costas a ella causadas se imponen a la actora.

En cuanto a la demandada Banesto SA, no se hace pronunciamiento sobre las mismas, dado que la estimación de la demanda es parcial.

En cuanto a las costas de los recursos, no se hace pronunciamiento al haber sido estimados en todo o en parte ambos.

En cuanto a los intereses, atendida la imposibilidad de fijar la cuantía de la indemnización, se devengará el legal a partir del momento en que quede fijada la indemnización.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSfrente a la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1910/2010 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Mataró, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta frente a ella por Dª. Almudena debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandada de la pretensión frente a ella deducida, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANESTO, S.A.frente a la expresada Sentencia, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a BANESTO, S.A. a que abone a la actora la cantidad que se concrete en ejecución de sentencia como importe de la indemnización reclamada, debiendo atenderse a las siguientes bases:

a) se estará al dictamen Don. Bernardo de fecha 20 de enero de 2010, unido a las actuaciones al folio 28.

b) se efectuarán las reparaciones en él detalladas, pero limitadas al espacio del dormitorio nº 1 en terminología utilizada en el folio 11 del dictamen.

c) dicho dormitorio tiene una superficie de 9,52 m2 y la reparación afectará tanto al suelo como a las paredes en los términos que resultan de dicho dictamen.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia referidas a este demandado.

No se hace tampoco pronunciamiento sobre las costas de los recursos de apelación.

Devuélvanse a las partes los depósitos constituidos para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.