Sentencia Civil Nº 243/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 24/2013 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00243/2013

Rollo Apelación Civil núm. 24/13

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a once de abril de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 104/12, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Miriam , en ambas instancias representada por el Procurador D. Miguel Ángel Artero Moreno, siendo defendida por el Letrado D. Enrique Ródenas Moncada; y como parte demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: D. Gabino , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. África Durante León, siendo defendido por el Letrado D. Manuel Pérez Botía.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 26 de septiembre de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que DESESTIMANDO la demanda presentada por DOÑA Miriam contra DON Gabino debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, condenando a la actora al abono de las costas de esta instancia. '

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Artero Moreno en nombre y representación de Dña. Miriam , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. África Durante León en representación de D. Gabino , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 24/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 9 de abril de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Miriam se solicita que se declare la nulidad de actuaciones de la audiencia previa celebrada el 24 de septiembre de 2012. Se alega infracción procesal por aplicación indebida del artículo 428.3 LEC en relación con el artículo 24 C.E ., indicándose, en resumen, que se ejercitan dos acciones distintas, que en la primera se pretende la liquidación de dos planes de pensiones presuntamente gananciales que fueron deliberadamente omitidos en las capitulaciones matrimoniales, y que en la segunda acción, se pretende la devolución a los hijos de las becas de formación que recibieron y de las que el demandado se apropió indebidamente, concedidas con posterioridad a la liquidación de la sociedad de gananciales. Que la reclamación de los planes de pensiones se basa en el artículo 1.393 CC , cuyo cauce es distinto del previsto en el artículo 1079 del Código Civil , al que se remite el artículo 1410 C.C ., del mismo cuerpo legal, en caso de bienes preteridos, sin embargo en el presente caso nos encontramos ante una omisión deliberada, considerándose adecuado y procedente haber permitido la práctica de la prueba oportuna. En cuanto a la acción relativa a la reclamación a las becas de formación se indica que sólo puede ser ventilada en el procedimiento ordinario ante el Juez de Familia por tratarse de cantidad asimilada a los alimentos, estando legitimada la madre para ejercitar la acción procedente y que tampoco la sentencia se pronunció sobre la falta de legitimación activa alegada.

SEGUNDO.-La respuesta a la cuestión planteada exige hacer mención de manera individualizada a las acciones ejercitadas y a los hechos en que se basan. Y así y en cuanto a la acción de reclamación de los planes de pensiones, hay que indicar que en el apartado A) del suplico de la demanda se reclama la cantidad de 40.449,70 € en compensación de los planes de pensiones no liquidados en las capitulaciones matrimoniales. En la demanda se refiere que las partes liquidaron el régimen de gananciales en escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 29 de junio de 2007, aportándose con la demanda este documento, y que el demandado omitió deliberadamente la inclusión de los bienes de naturaleza ganancial de los Planes de Pensiones Empresas Sistema MAPFRE, suscritos con MAPFRE VIDA, procediendo el reparto de los derechos consolidados a fecha 30 de septiembre de 2009, correspondiendo a la apelante la cantidad de 40.449,70 €.

A la vista de lo antes referido, resulta que para la reclamación de los planes de pensiones, que se dicen de naturaleza ganancial, se debe ejercitar la acción por omisión prevista en el artículo 1079 del Código Civil , al que se remite el artículo 1410 del mismo cuerpo legal , respecto de los bienes presuntamente omitidos del inventario ganancial o, en su caso, la nulidad de las mismas capitulaciones, ya que el artículo 1393 del Código Civil , que se invoca en la demanda y se reitera en el recurso, no es aplicable en el presente caso, ello una vez que entre las partes ya se había liquidado la sociedad de gananciales por escritura de capitulaciones de 29 de junio de 2007

En cuanto a la reclamación de las becas de formación de los hijos, hay que indicar que en el apartado B) del suplico de la demanda se reclama la cantidad de 10.437 € por cada una de las becas de formación concedidas a los hijos del matrimonio, que el demandado deberá abonar en las cuentas corrientes de los hijos, y de las que dispuso indebidamente el mismo, y a este fin resulta que los hijos del matrimonio, Emilia y Virgilio son mayores de edad, según resulta de la sentencia de divorcio, dictada en grado de apelación en fecha 10 de diciembre de 2010 , resultando asimismo que a dichos hijos se les reconoció una pensión por alimentos de 850 € a cada uno.

A tenor de los hechos referidos resulta evidente la falta de legitimación activa de la actora y apelante, Doña Miriam , como se sostiene en el escrito de contestación a la demanda y se reitera en el escrito de oposición a la apelación, ya que los únicos legitimados son los hijos mayores de edad y en tanto que el importe de las becas de formación es un concepto distinto y no asimilable a la pensión de alimentos que tienen reconocidos los hijos.

Resulta, pues, que de acuerdo con lo antes razonado, las cuestiones planteadas en la demanda quedaban circunscritas en la audiencia previa a una cuestión jurídica, en los términos que prevé el artículo 428.3 LEC , que se tuvo en cuenta por el juzgador para dictar la sentencia, sin necesidad de la práctica de prueba y de la celebración del juicio, debiéndose indicar que es cierto que la sentencia de instancia no se pronunció de manera expresa sobre la cuestión relativa a la falta de legitimación activa invocada por el demandado, sin embargo, esta omisión se subsana en esta alzada, una vez que también se ha sido invocado en los respectivos escritos presentados por las partes y en tanto que dicha falta de legitimación resulta de los hechos relatados en la propia demanda y en los documentos acompañados.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo solicitado en el escrito de oposición presentado por la representación de D. Gabino .

TERCERO.-Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada, no obstante desestimarse el recurso de apelación, al amparo de la facultad que confieren los artículos 398 y 394 LEC , y ello por las duda de hecho y de derecho que pudieran suscitar la cuestión planteada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Artero Moreno en nombre y representación de Dña. Miriam , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 26 de septiembre de 2012 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 104/12, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.