Sentencia Civil Nº 243/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 128/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000243/2013

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 30 de diciembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 128/2013, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 155/2012del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la entidad demandada A. AUXILIAR CARROCERA SA, r epresentada por la Procuradora Dª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO y asistida por el Letrado D. ALBERTO BELZUNEGUI APEZTEGUIA ; parte apelada, la entidad demandante ALAS ALUMINIUM SA, representada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por la Letrada Dª SARA CHAMORRO GONZÁLEZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 155/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO, como ESTIMO, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por Dª Mª Teresa Igea Larrayoz, Procuradora de los Tribunales, y de ALAS ALUMINIUM S.A., contra AUXILIAR CARROCERA S.A., representada en autos por la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez de Maldonado, debo CONDENAR y CONDENO a dicha demandada a abonar a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILCUATROCIENTOS SIETE CON SESENTA Euros (48.407,60 €), con más los intereses previstos en la Ley 3/04, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones de comercio, y todo ello con expresa condena en costas procesales a la demandada.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de A. AUXILIAR CARROCERA SA .

CUARTO.-La parte apelada, ALAS ALUMINIUM SA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 128/2013 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que, con estimación íntegra de la demanda, se condena a la demandada, AUXILIAR CARROCERA S.A., a abonar a la parte actora, ALAS ALUMINIUM S.A., declarada en situación de concurso voluntario por Auto de fecha 18 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo , la cantidad de 48.407,60 €, más los intereses previstos en la Ley 3/04, de 29 de diciembre, por impago de las facturas emitidas como consecuencia de los perfiles metálicos que le fueron suministrados, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de aquélla solicitando de esta Audiencia Provincial 'se revoque la recurrida dictando otra en su lugar en los términos interesados en nuestro suplico de la contestación a la demanda'; esto es, desestimando dicha demanda con imposición de costas a la actora.

Para justificar esta pretensión, no obstante reconocer el impago de las facturas reclamadas, la demandada alegaba, de un lado, la existencia de un crédito compensable con el de la actora, derivado 'de la indemnización por incumplimiento contractual de la actora al amparo del Art. 1.101 CC , solicitando su extinción en la cantidad concurrente, 30.976 euros, en que cuantificaba, a los efectos de este procedimiento, los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por la demandante, e interesando se siguiera el trámite previsto en el art. 408.1 LEC ; y, de otro, que la diferencia favorable a la actora, 17.431,60 euros, serían consignadas próximamente para su entrega, lo que efectivamente llegó a realizarse según consta en el resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado aportado con el escrito presentado el 20 de marzo de 2012, y cuya entrega a la actora se acordó mediante diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2012, expidiéndose el consiguiente mandamiento de pago a cuenta del principal.

La sentencia recurrida rechaza el único motivo de oposición planteado por la demandada, quien, tras reconocer haber tenido una relación comercial duradera con la parte actora, alegaba la existencia de un crédito compensable, por importe de 30.976 euros, en que cifraba los daños y perjuicios que le habían sido causados por la modificación unilateral de las condiciones de suministro pactadas con la parte demandante, que determinaron finalmente la anulación de los suministros, con la consiguiente pérdida de pedidos para la demandada y perjuicios derivados del cambio de suministrador.

La Juzgadora 'a quo', recuerda, seguidamente, que el Juzgado 'inadmitió el planteamiento de cuestión de competencia que la parte actora pretendió plantear, pero no por resolver la cuestión en cuanto al fondo, sino por entender que dicho trámite no tenía cabida en el presente procedimiento donde la parte demandada no había formulado realmente pretensión alguna contra la actora, sino que había contestado a la demanda, alegando una cuestión que, por imperativo de la LECivil, debía poderse controvertir por la parte actora. Y lo cierto es que, posteriormente, la parte demandante en el traslado conferido se ha opuesto básicamente alegando que no puede ser valorada por este Juzgado la alegación de compensación que efectúa la parte demandada, por ser competencia del Juzgado de lo Mercantil.'

A continuación (fundamento de derecho cuarto), añade que 'por mucho que la parte demandada haya querido soslayar la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil, o dar rodeos en lo que alega para atraer la competencia a este Juzgado y pretender que se pronuncie sobre lo alegado en su escrito de contestación, entendemos que no cabe duda de que lo mantenido en su escrito de contestación debe ser valorado de forma excluyente por el Juzgado de lo Mercantil competente. Así, será dicho Juzgado el que deba valorar si la parte demandada consigue o no acreditar la existencia de un posible daño y perjuicio derivado de algún supuesto incumplimiento imputable a la parte demandante, sin que desde luego pueda entenderse que existiera un crédito compensable y se dieran los requisitos de la compensación con anterioridad a la declaración del concurso, cuando de la propia contestación se deriva que la afirmación de haber puesto fin unilateralmente a la relación comercial con la parte actora, se produjo con posterioridad a haber sido ésta declarada en concurso.'

SEGUNDO.-La parte apelante, como primer motivo del recurso, alega infracción de los artículos 214 y 267 de la LOPJ sobre el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes en razón a lo acordado por Auto de 27 de abril de 2012, pues, argumenta,"se declaró competente para el conocimiento íntegro del asunto: Razonaba correctamente el auto que nuestra pretensión no era reconvencional sino 'una alegación en contra de la pretensión actora'. Es decir que negábamos adeudar suma alguna con motivo del contrato. Y eso precisamente es lo que debe resolver el Juzgado.

El análisis de la competencia no puede quedar postergado a Sentencia. Es una cuestión previa puesto que la jurisdicción es presupuesto necesario de admisibilidad de la pretensión. La competencia se afirma o se rechaza de inicio.

Aceptada la competencia en Auto firme no puede negarse en Sentencia.'

Como segundo motivo del recurso se alega la aplicación indebida del artículo 58 de la Ley Concursal .

Tras afirmar que (en su escrito de contestación a la demanda) utilizó 'la expresión compensación, judicialmente errónea, aunque descriptiva', argumenta que ' la compensación requiere que los créditos contrapuestos provengan de distinto título. Y no cabe hablar de compensación en el supuesto de contrato único, del que no se derivan créditos contrapuestos sino un único saldo de resultado', citando a este respecto las Sentencias de la AP de Asturias, Sección 4ª, de 14 de octubre de 1999 ( AC 1999/7837 ), y de la AP de Palencia, Sección 1ª, de 30 de junio de 2003 ( AC 2003/2274), que, a su vez citan distintas Sentencias del Tribunal Supremo .

Estima la recurrente que, por ello, no hay compensación ni, por tanto, es aplicable el artículo 58 de la LC ., entendiendo que el error cometido en la sentencia que se recurre radica en 'desconocer cuál era el objeto del enjuiciamiento que no era otro que determinar si del contrato único que ligaba a las partes resulta a favor de la actora 48.000 Euros, menos o ninguno.

Como tercer motivo, alega la vulneración de los artículos 6 y 7 del Código Civil , por fraude de ley y mala fe, conforma las siguientes alegaciones:

'A efectos puramente dialécticos, que no aceptamos, vamos a imaginar que de un único contrato, naciesen dos créditos. Uno a favor de la vendedora y otro a favor del comprador frustrado. Una parte del contrato (obligación del comprador) se vería en Pamplona y las obligaciones del vendedor en Oviedo, como señala la Sentencia.

Pero nuestra remisión a Oviedo es un brindis al sol.

Porque: ¿Podernos plantear ahora nuestra reclamación en el Mercantil de Oviedo?. No.

¿Hubiera sido posible plantearla el mismo día que recibimos la demanda de Alas? Tampoco.

La actora no puso de manifiesto su incumplimiento contractual a la Administración Concursal. Consecuentemente ésta no lo recogió en su informe.

La impugnación del informe de la administración concursal para que hubiese sido incluido nuestro crédito precluye a los diez días de su presentación ( art. 96 LC ).

El informe de la Administración Concursal, (vid, prueba), se presenta el 21 de diciembre de 2011. Se nos emplaza para contestar la demanda el 17 de febrero de 2012.

Jamásesta parte hubiera podido plantear el incidente concursal para la inclusión del crédito contingente omitido por la Administración Concursal por no haberse puesto de manifiesto su existencia por la concursada.

Por tanto, la actora ya se ocupó de ocultar su incumplimiento de forma que jamás mi mandante pudiera defender su derecho y ahora se beneficia de ese ocultamiento.

Entendemos que este resultado no puede quedar amparado por quien de mala fe ocultó un incumplimiento para salir indemne del mismo ( art. 7 CC ). Y actuando en fraude de ley ( art. 6 CC ) ya que mediante el incumplimiento de comunicar a la administración concursal sus obligaciones, determinadas o pendientes de determinación, pretende valerse de la preclusión de la acción de impugnación del informe que ella misma ha procurado.

Por tanto, ya no hablamos de cuestiones procesales. Se trata de no premiar a quien actúa de mala fe y en fraude de ley.

Lo que viene apoyado también por la st. TS de 28 de septiembre de 2010 (2010/146 ): ...'

Respecto de la cuestión de fondo, alega que 'consiste en la liquidación o determinación del saldo resultante del contrato habida cuenta el previo incumplimiento de las obligaciones de Alas (Vid. docs. 2 a 7 contestación) que motivó el impago de la parte del material suministrado ( art. 1124 CC ).

Toda vez que como dice el Fundamento 1 de la Sentencia la acción ejercitada es la demanda de cumplimiento contractual.

Esta parte ha acreditado el incumplimiento contractual de la actora; los daños causados debidamente cuantificados y la relación de causalidad entre incumplimiento y daño.

Aparecen ya tratados en los apartados II y III de nuestro escrito de conclusiones que damos por íntegramente reproducidos.

Como consecuencia de ello, (pagados con la contestación 17.431,60 Euros), la demanda debe ser desestimada.

Finalmente, considera improcedente la condena al pago de los intereses, 'mucho menos al tipo de la Ley de Lucha contra la Morosidad, en cuanto ni existe deuda líquida ni procede dar a esta parte, que sufrió el incumplimiento, el trato de un moroso sin causa. Y por tanto aplicarle además los intereses sancionadores de dicha Ley'; y, por la misma razón, entiende 'que no deben ser impuestas a esta parte (las costas) aun en el supuesto de desestimación del recurso.'

TERCERO.-El recurso de apelación planteado en los términos que acabamos de reseñar debe ser estimado de conformidad con los razonamientos jurídicos que pasamos a exponer.

A).-Procedimiento seguido en la primera instancia.

La mercantil demandada, en su escrito de contestación a la demanda, admitió la existencia de la relación contractual en que se fundamentaba la reclamación de la actora, así como el impago de la cantidad reclamada, 48.407,60 €, correspondiente a las facturas emitidas por los suministros realizados por la demandante; si bien, en el mismo escrito, alegó también que la actora, a su vez, había incurrido en cierto incumplimiento contractual, por defectuoso cumplimiento de sus obligaciones, ocasionándole daños y perjuicios cuantificados en 30.976 euros; cantidad que, restada al principal reclamado, disminuye lo debido a la parte actora hasta la cantidad de 17.431,60 euros, que reconoce adeudar y cuyo pago ya realizó como ya hemos señalado.

Seguidamente, se dictó Decreto que, en lo que ahora tiene de interés, y en aplicación del artículo 408.1 de la LEC , acordó dar 'traslado a la parte actora del escrito de contestación a la demanda por plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES, computados desde el siguiente a la notificación de esta resolución, para que pueda concretamente, controvertir la alegación de compensación de créditos alegada por la parte demandada, debiendo ajustarse el escrito a lo dispuesto en el artículo 405 de la LEC ', añadiendo que 'La sentencia que en definitiva se dicte resolverá la cuestión a que se refiere el apartado anterior'; decreto frente al que ninguna de las partes interpuso recurso de reposición.

Por el contrario, consentida dicha resolución, consta en las actuaciones providencia, de fecha de 3 de abril de 2012, por la que se contesta al escrito de la parte actora promoviendo declinatoria por falta de competencia objetiva del Juzgado de primera Instancia, del siguiente tenor literal:

'Por presentado el anterior escrito y dado que sólo se promueve la falta de competencia objetiva respecto de la alegación de compensación de créditos promovida por la demandada en su escrito de contestación, de manera que su hipotética estimación no obstaría la prosecución del procedimiento, estése a lo que pueda resolverse en el fallo de la sentencia sin suspenderse el curso del proceso ni tramitarse como cuestión de competencia, y sin perjuicio de tener por efectuadas las manifestaciones. No suspendiéndose el curso de los autos, hágase saber a la parte demandante que le restan 15 días para contestar en cuanto al fondo de la alegación de compensación planteada por la parte contraria.'

Y, posteriormente, Auto de 27 de abril de 2012, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la providencia anterior, razonándose, en primer lugar, que 'la resolución recurrida deniega dar el trámite de la cuestión de competencia por declinatoria que la parte actora pretende promover, no ya frente a una reconvención que no se formula por la parte demandada, sino sobre una alegación de compensación de créditos, según rotula la propia demandada, que no constituye propiamente una pretensión que se ejercita por la demandada contra la actora, sino una cuestión que puede ser controvertida por la parte demandante conforme al artículo 408 de la LECivil en la forma que se establece para la contestación a la reconvención. Sin embargo, entendemos que, aún cuando efectivamente exista ese trámite procesal y, efectivamente, el propio artículo indique que la sentencia ha de pronunciarse sobre dicho extremo o alegación de compensación, entendemos que, en la medida en que es una alegación en contra de la pretensión actora, y no estrictamente una pretensión ejercitada contra la misma, que es lo que constituiría precisamente una reconvención, esto es, la introducción real de una nueva pretensión o demanda de la demandada frente a la actora, no podemos efectuar el mismo tratamiento de la cuestión de competencia que a ésta última, y todo como decimos sin perjuicio de lo que realmente se resuelva sobre dicha alegación al momento de dictarse la sentencia, y en su caso, la competencia objetiva para resolver la misma.'

Y, en segundo lugar, se añade: 'Insistiendo en dicho punto, entendemos que, efectivamente, el Juzgado tiene capacidad para admitir o inadmitir a trámite la demanda reconvencional, entre otros motivos por considerar que carece de competencia objetiva para conocer de la misma ( artículo 406.2 de la LECivil ), pero no tiene capacidad para decidir en el momento de presentación de un escrito de contestación de la demanda con una determinada alegación, si dicha alegación ha de ser o no admitida a trámite, sin perjuicio, como decimos, de que al contenerse como tal deba dársele un determinado tratamiento procesal, y permitir a la contraparte la posibilidad de controvertirlo, y de lo que, en definitiva, incluida la competencia objetiva para resolver sobre la alegada compensación, se resuelva en el fallo de la sentencia, conforme al artículo 408 de la LECivil . Por lo expuesto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado.'

B).-Excepción y no compensación.

Pues bien, no obstante la tramitación dada al escrito de contestación a la demanda, lo cierto es que resultaba inaplicable al caso el trámite previsto en el artículo 408.1 de la LEC ya que, por más que erróneamente la parte demandada hubiera utilizado el término ' compensación ', se opuso a la demanda alegando, simplemente, la ' exceptio non rite adimpleti contractus ', sin que la circunstancia de haber incurrido en ese error o la falta de denominación jurídica dada a los hechos en que se basa, tanto en dicho escrito, como ahora en el de formalización del recurso, impidan darle el tratamiento que legalmente le corresponde.

En este sentido, baste recordar que, según reiterada jurisprudencia, 'el demandado, para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten...' ( STS núm. 1069/1993, de 16 noviembre -RJ 19939098-, y las que en ella se citan).

Más recientemente, la STS núm. 949/2011, de 27 diciembre (RJ 20123530), desestima el recurso extraordinario por infracción procesal en el que, entre otros extremos, se denunciaba la incongruencia extrapetita de la sentencia, al pronunciarse sin petición sobre la excepción 'non adimpleti contractus' en un caso en el que el demandado, en su escrito de contestación a la demanda alegó, como fundamentos de derecho, el principio 'Iura Novit Curia'; los artículos 1088 y siguientes del Código Civil en cuanto al incumplimiento de las obligaciones de la actora y los artículos 325 y ss. del Código de Comercio , habiéndose desestimado en la sentencia de primera instancia 'el argumento de la demandada consistente en la existencia de defectos en las piezas por un importe superior al reclamado, dado que no lo articuló mediante reconvención', mientras que en la sentencia dictada en apelación 'la Audiencia declara que hay un incumplimiento gravemente defectuoso del contrato por parte de la actora, al menos por cantidad similar a la reclamada, por lo que desestima la demanda, al entender que de acuerdo con los arts. 1101 y 1124 del C. Civil , no expresamente invocados, no puede reclamar el actor el cumplimiento de una obligación, cuando él incumplió el contrato o lo hizo de forma defectuosa.'

Criterio que refrenda el Tribunal Supremo mediante la siguiente fundamentación jurídica:

'...en la sentencia recurrida se respetan los términos del debate, en cuanto que la propia actora basa su petición en el art. 1124 del C. Civil , mientras que la demandada opone explícitamente que el contrato no se cumplió por defectos de fabricación de las piezas, extremo este que se da por probado y que ambas partes asumen, como se refleja en la sentencia de la Audiencia, la que se limita de acuerdo con el art. 218 LEC , y con el principio 'iura novit curia', expresamente invocado, es a aplicar los preceptos atinentes al caso, sin generar sorpresa o indefensión.

Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ).'

En esta misma línea, la STS núm. 291/2012, de 18 mayo (RJ 20126359) desestima (fundamento de derecho noveno) la vulneración del principio de congruencia denunciado por el recurrente en virtud de los siguientes razonamientos:

'Pues bien, no puede negarse la razón que desde un punto de vista general o abstracto parece tener la parte recurrente, pues una interpretación rígida del principio de congruencia, en especial de la causa de pedir como combinación de los 'fundamentos de hecho o de Derecho' que 'las partes hayan querido hacer valer' ( art. 218.1, párrafo segundo, LEC ), podría autorizar la íntegra desestimación de la demanda por haber quedado desvirtuado su planteamiento general, ya que ni se ha declarado ajustada a Derecho la resolución del contrato de agencia por Gardenia ni se ha aceptado su tesis del reconocimiento de deuda con calendario de pagos.

Ahora bien, una interpretación del art. 218 más acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) y a la relación de dicho artículo con el 216 de la propia LEC, en virtud del cual los tribunales decidirán 'en virtud de las aportaciones de hecho, pruebas y pretensiones de las partes', justifica una concepción más flexible que permite juzgar sobre las pretensiones de las partes en virtud de lo alegado por una y otra y de todas las pruebas practicadas en el litigio, con independencia de cuál de las partes las hubiera aportado ( SSTS 21-10-09 , 18-6-09 , 26-3-08 , 20-12-07 y 28-6-06 entre otras), buscando así una correspondencia más lógica que literal con lo pedido ( STS 12-1-11 ) y, en definitiva, cifrando la vinculación de la sentencia no a la forma sino a la esencia de lo pedido y discutido en el pleito ( STC 133/2010 ).

En efecto, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional recuerda que 'la incongruencia por exceso o extra petita «se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones», constituyendo siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes (por todas, SSTC 250/2004, de 20 de diciembre, F. 3 ; 42/2006, de 13 de febrero , F. 4). Pero lo anterior no comporta, sin embargo, que «el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que le sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petita cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso» (por todas, STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2).'

De otro lado, como recuerda la STS núm. 760/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 22 julio (RJ 20084617), a propósito de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (en un caso en el que el contrato que vinculaba a las partes era de arrendamiento de obra, siendo igualmente aplicable su doctrina a otros de carácter sinalagmático), con cita, entre otras, de las SSTS de 14 de julio de 2003 (RJ 2003,4635 ) y 16 de diciembre de 2005 (RJ 2006,153), 'el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio. En el presente supuesto, como se ha dicho, se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, habiéndose acordado la realización de ajustes, esto es, la reparación 'in natura', por lo que no procede, además, la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 , pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 [RJ 2007,8646]), ...'

En la actualidad, el artículo 408 de la vigente LEC , regula, entre otras cuestiones que no vienen al caso, el tratamiento procesal que debe darse a la ' alegación de compensación ', disponiendo en su apartado nº 1 que 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.'

A su vez, el artículo art. 406.1 LEC dispone que 'Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal'; mientras que el inciso final del apartado nº 3 de este mismo precepto establece que 'En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.'

Como se ve, la alegación por el demandado de la existencia de un crédito compensable frente al del actor no es, 'per se', aunque estructuralmente y materialmente sea siempre igual (pues entraña siempre la ampliación del objeto del proceso mediante el ejercicio de una acción del demandado frente al actor), según la vigente regulación procesal, ni una reconvención ni una excepción; sino algo distinto; desde una perspectiva estrictamente procesal es una figura intermedia (tal vez, mejor, mixta) entre la reconvención ( art. 406.1 y 3, inciso final, LEC ) y una simple y verdadera excepción material ( art. 405.1 LEC ); [las excepciones procesales ( art. 405.3 LEC ) no vienen al caso]; cuyo tratamiento procesal dependerá, única y exclusivamente, no del derecho de crédito que oponga contra el actor, sino de que pretenda su condena, por resultar a su favor el saldo resultante, o, simplemente, su absolución.

Conceptualmente, por su propia naturaleza, la compensación de créditos (instituto de derecho sustantivo y no procesal), que no es otra cosa que un modo de extinguir la obligaciones ( art. 1156 CC ) 'cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra' ( art. 1195 CC ), y una de cuyas exigencias es que 'ambas deudas (aquellas de las que cada uno es originalmente y por título principal acreedor del otro) consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado' (lo que no sucederá nunca con aquellos contratos sinalagmáticos, como el que nos ocupa, en que solo uno de los contratantes tiene derecho a reclamar del otro una cantidad de dinero a cambio de su prestación, con un valor económico equivalente, pero que no es una deuda pecuniaria), cuyo efecto es 'extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente' ( art. 1202 CC ), cualquiera que sea la modalidad de que se trate (legal, facultativa, convencional o judicial).

Desde un punto de vista sustantivo se aproxima más, hasta identificarse plenamente con lo que realmente es, a la reconvención, pues el demandado no hace otra cosa que formular una pretensión frente al demandante mediante el ejercicio de una nueva y distinta acción a la ejercitada en la demanda; esto es, responde a la noción que recoge el artículo 406.1 LEC , siendo exigible que en ella se concrete 'con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor' ( art. 406.3 LEC ).

Lo que sucede es que, por razones estrictamente procesales que el legislador ha considera oportunas, 'En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal' (inciso final del art. 406.3 LEC ).

Dicho de otra manera; aunque conceptualmente lo que se ejercite por el demandado en su escrito de contestación a la demanda sea una verdadera acción, derivada de una relación jurídica distinta a la que sirve de fundamento al actor para el ejercicio de la suya, y, por tanto, verdadera demanda reconvencional, el legislador ha optado por no denominarla ni considerarla así cuando el demandado se limite a pedir su absolución; aunque, finalmente, en todos aquellos casos en que esta pretensión del demandado se traduzca en el reconocimiento judicial de un derecho de crédito debidamente cuantificado, habrá que seguir el mismo trámite que el previsto para cualquier demanda reconvencional, al que se remite el propio art. 408.1 LEC ('en la forma prevenida para la contestación a la reconvención').

En definitiva, la diferente denominación jurídico-procesal entre ambos supuestos, aun cuando la coincidencia entre uno y otro sea absoluta en todo lo demás, radica, única y exclusivamente, en que el demandado pretenda o no obtener una condena al saldo que por efecto de la compensación resultase a su favor.

No obstante, ha hecho cierta fortuna la expresión doctrinal ' excepción reconvencional' (empleada también por algunas sentencias del Tribunal Supremo, como la STS núm. 427/2013, de 13 junio ), verdadero oxímoron, que, lejos de suponer un afortunado hallazgo retórico (porque lo que es excepción no puede ser reconvención, y la precisión en el lenguaje jurídico debe primar sobre la retórica), no ha hecho sino sembrar confusión de manera innecesaria, cuando, por lo pronto, ni la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, ni su artículo 408.1 recurren a ella, refiriéndose de modo expreso, como hemos visto, a la ' alegación de compensación ', distanciándose, por tanto, del empleo de los términos ' excepción ' ( artículo 405.1 y 3 ) y ' reconvención' (artículo 406).

Sin embargo, por cuanto llevamos razonado, en el caso enjuiciado, la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda opuso la existencia de una excepción de carácter material ( art. 405.1 LEC ), la de cumplimiento defectuoso del contrato de suministros que les vinculaba de modo recíproco, tal y como, por lo demás, se dice en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida cuando se afirma que 'será dicho Juzgado el que deba valorar si la parte demandada consigue o no acreditar la existencia de un posible daño y perjuicio derivado de algún supuesto incumplimiento imputable a la parte demandante'; esto es, la referida excepción material, por lo que no se debió habilitar el trámite que contempla el repetido art. 408.1 LEC ; sino, directamente, tener por contestada la demanda y citar a las partes al acto de la audiencia previa ( art. 414.1 LEC ) y resolver lo oportuno sobre dicha excepción al tener atribuida competencia objetiva para ello.

En este sentido, resulta de especial interés, en cuanto aborda la relación entre compensación de créditos y procedimiento establecido en el artículo 408.1 LEC , resulta la STS núm. 953/2011, de 30 diciembre (RJ 2012173), que resuelve, desestimándolo (fundamento de derecho quinto), el tercer motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal por el que la demandante denunciaba la infracción de los artículos 406 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 218, apartado 1, de la misma, alegando que 'la compensación debió oponerla Telefónica de España, SAU no al contestar la demanda, sino por medio de reconvención. Añade a ello que la posibilidad de compensar no es admisible cuanto uno de los deudores hubiera sido declarado en suspensión de pagos - como sucedía con ella -.'; motivo que rechaza, en primer lugar y por lo que interesa a los efectos que estamos analizando, porque 'el artículo 408 - en el que se apoya realmente la impugnación - contempla el caso de que el demandado ' alegare la existencia de crédito compensable ', esto es, introdujera en el proceso una relación de obligación contra el demandante distinta de la afirmada por él en la demanda, para obtener en el proceso la declaración de la mutua neutralización de las deudas en la cantidad concurrente. Es en tal caso que el principio de contradicción impone dar a la otra parte oportunidad de alegar al respecto, como había establecido la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ...'

Como vemos, la alegación en el escrito de contestación de la existencia de un ' crédito compensable' contra el actor supone que el demandado introduce en el proceso ' una relación de obligación contra el demandante distinta de la afirmada por él en la demanda ', para obtener en el proceso la declaración de la mutua neutralización de las deudas en la cantidad concurrente.

Y este supuesto no es el del caso enjuiciado ya que, como se alega en el recurso, y salvado, por irrelevante, el error cometido en el 'nomen iuris' del motivo opuesto a la estimación de la demanda, lo que se introduce por dicho demandado no es otra cosa que una serie de hechos que configuran una simple excepción material derivada de la misma relación jurídica y no de otra distinta en la que fuese el demandado acreedor y el actor deudor, no existiendo, por tanto, crédito alguno a favor del demandado que pudiera compensarse con el del actor.

A idéntica conclusión llegamos desde la perspectiva de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, pues si incumbe al actor la 'de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda' (suministros realizados y precio), corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', que, es, precisamente, el contenido de la contestación a la demanda en la que se hace valer, única y exclusivamente, una excepción frente a la pretensión e la actora.

CUARTO.-Procede, en consecuencia, la estimación, parcial y no íntegra, del recurso, por cuanto lo que hemos apreciado no es sino una indebida declaración de incompetencia objetiva en la sentencia recurrida, que ha dejado de resolver una parte de la cuestión de fondo debatida en la primera, respecto de la que no examina ni su planteamiento ni la prueba practicada, de manera que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical que debe apreciarse de oficio de conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 240.2 LOPJ , en cuanto permite decretar de oficio una nulidad de las actuaciones cuando se apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o, en nuestro caso, y en conexión al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 1 de la CE , por declararse incompetente un Juzgado, no siéndolo; máxime cuando, por razón de la remisión que el art. 408.1 LEC hace respecto del procedimiento que debe seguirse ('en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'), la falta de competencia objetiva alegada por la actora debió ser resuelta mediante el oportuno auto, susceptible de apelación, y no aplazarse hasta sentencia, especialmente si tenemos en consideración que ningún dato novedoso y de relevancia para resolver esta cuestión se aportó en el acto de la audiencia previa.

Por lo demás, este es el criterio que se sigue por el Tribunal Supremo en casos similares, como hace en su Sentencia, por todas núm. 533/2012, de 10 septiembre (RJ 201210138), en el que tras estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, en lugar de resolver sobre el de casación, conforme a lo previsto para 'los supuestos en que el recurso es estimado por vulneración de normas reguladoras de la sentencia a las que alude el artículo 469.1.2º LEC ', respecto de los que 'la DF decimosexta, 7.ª, LEC establece un régimen transitorio que obliga a dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación', entiende, no obstante, que 'en el presente caso, en la medida que la decisión desestimatoria de la AP lo fue por razones formales, sin llegar a verificar la concurrencia de los presupuestos sustantivos en que se funda (...), y que esta verificación precisa valorar las pruebas aportadas al respecto, función propia de los tribunales de instancia, procede aplicar el criterio seguido por esta Sala en otras ocasiones (STS de 16 de diciembre de 2010, RCIP nº 221/2007 , en evitación de la disminución de las posibilidades de defensa que supondría privar a las partes de una instancia, y reponer las actuaciones para que la AP dicte sentencia resolviendo sobre la procedencia de la pretensión omitida, sin que haya lugar a examinar el recurso de casación.'

En conclusión, procede declarar nula y sin efecto alguno sentencia recurrida, debiéndose dictar por la Juzgadora 'a quo' nueva Sentencia en la que se resuelva motivadamente la 'exceptio non rite adimpleti contractus' alegada por la demandada.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Díaz Álvarez de Maldonado, en nombre y representación de AUXILIAR CARROCERA S.A., contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 155/2012, debemos revocar y revocamos la citada resolución que se anula y se deja sin efecto alguno ; acordando, en su lugar, que por el mismo Juzgador vuelva a dictarse sentencia en la que resuelva motivadamente la 'exceptio non rite adimpleti contractus' alegada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda; sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.