Sentencia Civil Nº 243/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 307/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 307/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0001542
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000307/2014-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000089/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM
Apelante/s: Patricio
Procurador/es: ISABEL TEJADA DEL CASTILLO
Letrado/s: CARMEN MARIA DIAZ SANCHEZ
Apelado/s: Mº.FISCAL y Berta
Procurador/es : CARMEN BAEZA RIPOLL
Letrado/s: NOELIA GALIANA MUÑOZ
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diecisiete de julio de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000243/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Patricio , representada por la
Procuradora Sra. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL y asistida por la Lda. Sra. DIAZ SANCHEZ, CARMEN
MARIA, frente a la parte apelada Mº.FISCAL y Berta , representada por la Procuradora Sra. BAEZA RIPOLL,
CARMEN y asistida por la Lda. Sra. GALIANA MUÑOZ, NOELIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B.
Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000089/2013 se dictó en fecha 10-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Primero.- Que, desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 23 de abril de 2012 , dictada en los autos de modificación de medidas 2128/2011-C, interpuesta por D. Patricio , que comparece representado por la Procuradora Sra. Arenas de Bedmar, debo absolver y absuelvo de todos sus pedimentos a la demandada Dª Berta ; manteniéndose la vigencia de todas las medidas acordadas en la antecitada resolución.

Segundo.- No se hace expreso pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Patricio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000307/2014 señalándose para votación y fallo el día 16-07-14.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos, Lidia , Alexander y Bartolomé , nacidos respectivamente el NUM000 de 1997, NUM001 de 2002 y NUM002 de 2009. Su situación tras el divorcio de los padres está regulada por las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado por sentencia de 23 de abril de 2012 , que atribuyó la guarda y custodia a la madre, con régimen de visitas a favor del padre. En demanda interpuesta el 17 de enero de 2013 el padre solicita la modificación de estas medidas para establecer un régimen de custodia compartida, con los pronunciamientos derivados.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha desestimado correctamente la pretensión fundamental del padre, quien invocaba en su demanda como único motivo de alteración sustancial de las circunstancias la entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 ha declarado 'como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas.' Pero, como bien indica el Juzgado, en el caso presente esos presupuestos de temporalidad no se cumplen, ya que si bien la Ley no estaba vigente cuando se firmó el convenio regulador el 9 de noviembre de 2011 esta situación se modificó por auto del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 2011 (BOE de 3 de diciembre) y con posterioridad las partes firmaron un pacto complementario del convenio (12 de diciembre de 2011) y ratificaron en el Juzgado tanto el convenio original como el pacto complementario (16 de diciembre de 2011), y aún continuó la tramitación durante varios meses hasta que el 23 de abril de 2012 se dictó la sentencia, de manera que no puede decirse que la entrada en vigor de la Ley sea un hecho sobrevenido, sino que, por el contrario, después del alzamiento de la suspensión de la vigencia de la Ley las partes tuvieron tiempo suficiente para acomodar a ella sus pretensiones en caso de que sus diferencias con el régimen del Código civil influyeran en ellas. Por otro lado, no se ha practicado prueba alguna indicativa de que los menores fueran a reportar alguna mejora en su situación con la modificación del régimen y, por el contrario, la hija mayor fue oída por el Juzgado (folio 243) y manifestó preferencia por mantener el régimen de relaciones vigente, siendo de destacar que esta es la hija que al parecer ha presentado más problemas a raíz de la separación de los padres (folio 236). Por último, la evolución de la posición del Tribunal Supremo sobre el régimen de custodia compartida en la regulación del Código civil, y en especial los pronunciamientos jurisprudenciales a que se refiere el recurso, no entrañan en modo alguno una modificación equiparable a la promulgación de la Ley 5/2011, por lo que tampoco por esta vía (que por lo demás implica una improcedente alteración de la causa de pedir y la pretensión de aplicar una normativa que no es la que corresponde en función de la vecindad civil de los hijos) pueden prosperar las pretensiones del recurrente.



TERCERO.- El Juzgado ha analizado también (fundamento jurídico segundo, in fine) en términos concordes con la estipulación séptima del convenio regulador el hecho sobrevenido de la venta de la vivienda familiar en documento privado cuya elevación a público estaba prevista para el 15 de noviembre de 2013 y las eventuales consecuencias de que este otorgamiento no se llevara finalmente a cabo, que no serían otras que la aplicación estricta del convenio o en su caso la solución de la cuestión por el procedimiento de división que corresponda, pero no la imposición a la usuaria de una compensación económica que ya pudo establecerse con arreglo a la Ley 5/2011 en las medidas originarias.



CUARTO.- Por todo ello se impone la desestimación del recurso, con la condena en costas prevenida por los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Patricio , representado por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, con fecha 10 de julio de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.