Sentencia Civil Nº 243/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 225/2014 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 225 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón

Juicio Ordinario número 1738 de 2012

SENTENCIA NÚM. 243 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Castellón, a nueve de julio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de febrero de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1738 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Media Hora Gimnasio Femenino SCP, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pilar José Inglada Rubio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José María Marco Breva y Don Roberto y Urbamar Urbana, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Belén Gargallo Sesenta y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pedro Pablo Hernández César.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Inglada Rubio en nombre y representación de MEDIA HORA GIMNASIO FEMENINO SCP contra URBAMAR URBANA S.L. y don Roberto , debo declarar y declaro resuelto el contrato de franquicia que a los mismos vinculaba, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolució, así como a devolver la totalidad de información y manuales entregados en la formalización del contrato así como el programa de gestión del gimnasio suprimiendo cualquier imagen, marca o logotipo que pudiera asimilarse a MH FITNESS FEMENINO, y al pago de forma solidaria de 15.025 euros con más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, debiendo cada parte abonar las costs causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Media Hora Gimnasio Femenino SCP, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia revocando parcialmente la dictada en primea instancia únicamente, en lo que se refiere a la cantidad objeto de condena, la cual no deberá ser inferior a 30.050 €. Y asímismo, por la representación procesal de Don Roberto y Urbamar Urbana, S.L., se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte Sentencia revocando la dictada en instancia, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos.

Se dio traslado a las partes litigantes del escrito de recurso de apelación interpuesto de adverso, presentando sendos escritos de oposición y haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de mayo de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 25 de junio de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de julio de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-Media Hora Gimnasio Femenino SCP formuló demanda frente a la mercantil Urbamar Urbana S.L. y a D. Roberto , pidiendo que en relación a un contrato de franquicia suscrito, que se declare que los demandados han incumplido el mismo y en concreto lo establecido en las cláusulas 8.11 y 14. e) del contrato de fecha 1 de enero de 2009, por lo que pide su resolución y que se les condene a entregar cualquier documentación referida al saber-hacer que obre en su poder, a cesar inmediatamente en el uso de la marca, logotipo o nombre comercial, a realizar en el local todas aquellas modificaciones que sean necesarias para impedir toda asociación o semejanza con un establecimiento Media Hora Gimnasios Femeninos o con la marca MH Fitness Femenino, y finalmente solicita la condena de los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 60.100 €.

La Sentencia de primera instancia ha estimado en parte la demanda, ha declarado resuelto el contrato de franquicia que vinculaba a las partes, y ha condenado a los demandados a devolver la totalidad de la información y de los manuales que le fueron entregados en la formalización del contrato así como el programa de gestión del gimnasio, suprimiendo cualquier imagen, marca o logotipo que pudiera asimilarse a MH Fitness Femenino, y al pago de forma solidaria de 15.025 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial, sin realizar expresa imposición de costas de la instancia.

Frente a esta resolución interponen recurso de apelación ambas partes, haciéndolo en primer lugar la representación de Media Hora Gimnasio Femenino SCP, indicando que formula el recurso únicamente frente al pronunciamiento que condena a abonar 15.025 €, al entender que se ha infringido el contenido del artículo 1.154 del Código Civil y el del artículo 218 de la LEC , ya que considera que atendiendo a las circunstancias del caso y en especial, a que la demandada, sin solución de continuidad, ha seguido con otra actividad y en el mismo lugar y en clara competencia con la que venía desarrollando, la moderación de la indemnización es excesiva, considerando que nunca debería ser inferior a 30.050 €, a lo que añade que no se ha motivado las razones por las que se llega a reconocer solo una cuarta parte de la indemnización, habiendo vaciado de contenido prácticamente la cláusula que fija dicha indemnización.

Por su parte la representación de D. Roberto y de la mercantil Urbamar Urbana S.L. han interpuesto también recurso de apelación con la pretensión de que se deje sin efecto la condena impuesta a los mismos derivada del pacto de no competencia, teniendo en cuenta que se les procedió a expulsar de la cadena de franquicias, mediante la publicación de notas en la página web y al remitir en este sentido distintos e-mail a las socias del gimnasio, lo que les ha causado importantes daños, al reducir su cartera de clientes. Añade que aplicar en todo caso la cláusula de no competencia ha dado un resultado injusto para los franquiciados, considerando que es necesario un incumplimiento previo para la aplicación de la mencionada cláusula, no habiendo existido una resolución del contrato amparada en el mismo, por lo que por este motivo también rechaza la aplicación de la cláusula, al resultar que con la ilícita actuación de la otra parte se obtiene un beneficio, solicitando por todo ello que se revoque la resolución recurrida y que se les absuelva de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.-Debemos comenzar el examen de los recursos por este último, toda vez que si se estimara sería innecesario entrar en el examen de la moderación de la indemnización que es lo que se solicita en el segundo de los recursos.

Nos encontramos con la aplicación de una cláusula penal, también llamada pena convencional, que consiste en la estipulación de una prestación a favor del acreedor y a cargo del deudor, para el caso de que éste no cumpla la obligación, de la que dicha cláusula tiene el carácter de accesoria. Tiene una función coercitiva o de garantía, en cuanto estímulo al cabal cumplimiento para evitar sus consecuencias y, además y para el caso de incumplimiento, desempeña también una función liquidatoria del daño, tal como viene configurada, a falta de otra estipulación, por el primer párrafo del artículo 1.152 del Código Civil (Scias. del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1992 -R.Ar. 2207- y 19 de Mayo de 1992 -R.Ar.4910, entre otras muchas). En el mismo sentido, recuerda la STS de 18 de julio de 2005 (RJ 2005,5840), que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 [RJ 19836071 ], 27 de diciembre de 1991 [RJ 19919606 ], 14 de febrero de 1992 [RJ 19921270 ] y 23 de mayo de 1997 [RJ 19974322]).

Dicha cláusula es la décimosexta del contrato de franquicia, referida a las obligaciones posteriores a la extinción del contrato, y de ella conviene destacar en su inicio cuando indica que 'Una vez finalizada la vigencia del contrato, ya sea por finalización del periodo pactado o por resolución anticipada del mismo, URBAMAR URBANA S.L. asume el compromiso de dar cumplimiento a las siguientes obligaciones ', de las que interesa ahora destacar cuatro de ellas en cuanto afectan al suplico de la demanda.

En primer lugar la contenida en el apartado b) en cuanto se refiere a la obligación de 'Entregar cualquier documentación, referida al saber-hacer que obre en su poder, sin retener copia alguna total o parcial y cualesquiera que sea su soporte, de los mismos. Especialmente, asume el compromiso de entregar, sin retener copia alguna, total o parcial y cualesquiera que sea su soporte , el Manual entregado por Media Hora'.

También resulta necesario recordar que de acuerdo con lo establecido en el apartado c), se pactó la obligación de 'Cesar inmediatamente en la utilización de toda marca, logotipo o nombre comercial licenciado por el Media Hora Gimnasio Femenino y/o MH Fitness Femenino'.

E igualmente en el apartado d) se establece la obligación de 'Efectuar aquellas modificaciones o cambios en el local que sean necesarios para impedir toda asociación o semejanza con un establecimiento MEDIA HORA GIMNASIOS FEMENINOS'

Finalmente interesa destacar la obligación contenida en el apartado e) al referirse a 'Mantener la confidencialidad de los conocimientos recibidos .

Deberá abstenerse de ejercer, en ningún caso, por sí, por terceras personas, o por medio de su participación en sociedades mercantiles, actividades de naturaleza idéntica, similar o conexa con aquella que constituye el objeto del presente contrato.

Se entienden como tales actividades la apertura o explotación de cualquier centro fitness o ejercicio exclusivo para la mujer o centros de cualquier otro tipo en los que se desarrollen actividades basadas en un circuito de ejercicios con máquinas similares o idénticas a las de MEDIA HORA GIMNASIOS FEMENINOS.'

Y termina la cláusula indicando que ' La incursión de URBAMAR URBANA S.L. en el incumplimiento de cualesquiera de estas obligaciones post-contractuales otorgara a MEDIA HORA GIMNASIO FEMENINO SCP, el derecho al cobro de una cantidad de 60.100 (SESENTA MIL CIEN) EUROS, en concepto de penalidad no indemnizatoria, por dichos incumplimientos contractual, y sin perjuicio de las reclamaciones por daños y perjuicios a que el citado incumplimiento pudiere dar lugar, incluidos los gastos de abogados, notarios u otros profesionales'

El contenido de las anteriores obligaciones se ha considerado incumplido en la resolución recurrida, principalmente a partir del informe de los detectives privados que se ha acompañado a la demanda, y cuya conclusión valorativa ni siquiera se combate en el recurso, de forma que se concluye que no se ha respetado el pacto de no competencia post-contractual que daría lugar a la indemnización pactada.

Lo que se afirma por el contrario en el recurso, es recordar el hecho de que a los demandados se les ha expulsado de las franquicias, mediante la publicación de notas en la página web y el envío de e-mails a las socias, lo que si bien pudiera ser cierto, al menos así ha sido reconocido por el representante legal de la demandante en el acto del juicio en cuanto a la publicación de notas en la página web excluyendo el gimnasio de los demandados de los pertenecientes a la franquicia, ello no influye en el pago de la cantidad establecida para el caso de que se produzcan alguno de los incumplimientos antes indicados y que se han entendido concurrentes, ya que del tenor literal de la cláusula la misma tendrá aplicación, 'una vez finalizada la relación contractual, ya sea por finalización del periodo pactado o por resolución anticipada del mismo'. Por lo que lo importante para aplicar el contenido de la cláusula penal es determinar el incumplimiento de la franquiciada sin que sea para ello necesario entrar a examinar el comportamiento de la demandante, ya que si por ese o por otro motivo se ha podido ver reducida la cartera de socias del gimnasio, esto no es relevante a fin de determinar la indemnización de la otra parte por incumplimiento de su obligación de no competencia.

Y no puede negarse, como hace el recurrente, que haya existido un incumplimiento previo por parte del franquiciado cuando dicho incumplimiento se recoge en forma detallada en la resolución dictada y nada se dice ahora en contra de ese razonamiento.

Así se indica en el fundamento de derecho segundo, que la actividad que desarrolla el gimnasio es muy parecida a la que realizaba cuando estaba en vigor la franquicia lo que puede confundir al cliente, todo ello a partir del informe de detectives, del que conviene recordar que la decoración de dicho gimnasio es de color blanco y rosa con algún cartel de MH colgado en su interior. Se puede observar en el suelo delante de los aparatos corazones, como los de la marca MH. Se imparten clases de 30 minutos con sistema de circuito y monitor durante todo el día de forma que se puede acudir al gimnasio cuando se quiera. En la música se oye la palabra cambio cada 30 segundos. Las clientas pasan también una tarjeta para el control de entrada. Se utiliza el sistema de puntos/regalos que luego se canjean por regalos. Entre las actividades que se imparten son Body Power, vientre plano, Interval (original de MH), Aerolatino (original de MH), sep, fitball, aerostick... Cada semana se cambian las actividades que se combinan con el circuito. Las marcas de las máquinas son Technogym/tisone y se trata máquinas hidraúlicas. Y finalmente se hace mención a que también pesan y miden a las socias para controlar su evolución.

Resulta por tanto que aunque no en su totalidad, si que buena parte de las obligaciones contraídas y que antes hemos transcrito no han sido cumplidas por la franquiciada, quien ni siquiera afirma haber devuelto la documentación del saber-hacer que le fue entregada en un principio, continuando en la forma indicada utilizando la marca comercial de la franquicia, realizando además una actividad similar a la que era objeto del contrato. Consideramos que se trata de incumplimientos suficientes para justificar que se aplique la cláusula penal que antes también hemos transcrito y ello con independencia de que hubiera habido o no una resolución contractual lo que no es requisito necesario, ya que incluso se aplica la cláusula en supuestos de finalización de la vigencia del contrato, por lo que no concurre motivo alguno para no aplicar la cláusula en la forma en que se ha hecho en la primera instancia.

Procede por ello y en consecuencia desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.-Debemos entrar a continuación en el examen del otro recurso de apelación, el que interpone la representación Media Hora Gimnasio Femenino SCP, en el que recordamos de nuevo se alega la infracción del artículo 1.154 del Código Civil y la del artículo 218 de la LEC , ya que aunque se reconoce al Juez la facultad de moderar la cláusula penal, teniendo en cuenta que la franquiciada ha continuado desarrollando la actividad, considera que dicha indemnización no debería ser inferior a 30.050 €, añadiendo que se ha motivado la necesidad de moderar pero no la causa por la que dicha indemnización debe reducirse a una cuarta parte de su importe inicial, vaciando su contenido.

Se trata en todo caso de argumentos que no comparte la Sala y que no desvirtúan el criterio expuesto en la resolución recurrida, por lo que el recurso de apelación no va a prosperar.

Como reconoce la propia parte, en la Sentencia de instancia se razona de una manera pormenorizada los motivos por los que procede la moderación de la cantidad fijada en la cláusula penal, se trata de una facultad contemplada en el artículo 1.154 del Código Civil , que en contra de lo que se dice en la Sentencia de instancia no ha sido en modo alguno infringido. Dispone este precepto que 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o equitativamente cumplida por el deudor', que es lo que entendemos que hace la juzgadora de primer grado cuando concluye que no se están cumpliendo los límites tanto temporales como espaciales a que previamente se refiere, razonándolo debidamente en cuanto considera que el temporal ha de ser el de un año, cuando en el presente contrato dicho plazo se estableció en dos años. Y en cuanto al espacial, se debe referir a los lugares desde los cuales se ponen a la venta los bienes o servicios contractuales y no a todo el territorio que incluya el ámbito de protección de la marca, que fue lo que se estableció en el contrato.

Este doble incumplimiento es el motivo por el que se ha moderado el importe de la cantidad establecida en la cláusula penal a una cuarta parte de la misma, lo que en contra de lo que se dice en el recurso esta suficientemente fundamentado, sin que se haya incurrido en ninguna falta de motivación en esta cuestión.

No se aportan además razones suficientes para que dicha moderación deba hacerse en forma diferente y quedar establecida en la cantidad de 30.050 €, ya que lo único que se nos dice es que ha habido un incumplimiento de la franquiciada que ha continuado desarrollando una actividad similar una vez que quedó fuera de la franquicia, lo que si bien es cierto es precisamente el presupuesto para la aplicación de dicha cláusula, por lo que no puede incidir en la moderación efectuada, debiendo además tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes como son también el hecho de que haya sido la ahora recurrente quien decidió que quedara fuera de la franquicia, lo que comunicó a las socias al menos a través de su página web, por lo que esto también pudo haber influido en como se desarrolló con posterioridad dicha actividad.

Pero en todo caso, insistimos que lo relevante para moderar el importe de la cláusula penal es el hecho de que se haya excedido no solo el límite temporal, lo que podría ser causa de que la moderación se pudiera haber establecido en la forma solicitada, sino también el límite espacial, lo que justifica sobradamente que la cantidad que se estableció en el contrato deba ser limitada en la forma acordada en al resolución recurrida, sin que ello suponga que se haya vaciado de contenido la misma, al continuar quedando fijada en una cantidad que entendemos ajustada a las circunstancias concurrentes.

Procede por todo ello y en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación de ambos recursos de apelación determina que se impongan a cada parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Media Hora Gimnasio Femenino SCP, y desestimandoel recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Roberto y Urbamar Urbana, S.L., en ambos casos contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha diecinueve de febrero de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1738 de 2012, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a cada parte apelante de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar ambos recursos de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.