Sentencia Civil Nº 243/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1153/2013 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1153/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 691/2011

S E N T E N C I A Nº 243/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 691/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vilafranca del Penedés, a instancia de DOÑA Paloma , representado por la procuradora DOÑA MARIA JESUS CORCUERA LABRADO y dirigido por el letrado D. JOSÉ ANTº MARTÍNEZ GIMENEZ, contra DON Baldomero , representado por la procuradora DOÑA CARLOTA PASCUET SOLER y dirigido por el letrado DOÑA ÀNGELS FUENTES BONET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Gloria Seguí Matas, en nombre y representación de Dª. Paloma contra D. Baldomero , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

Disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª. Paloma y D. Baldomero , quedando revocados todos los consentimientos y poderes.

Atribución de la Patria potestad conjunta a ambos progenitores en relación con la hija común menor María Consuelo , atribuyendo la guarda y custodia de la misma a favor de la madre.

Atribución del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM000 de Vilafranca del Penedès, y ajuar a favor de la madre y de la menor.

Régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes, a la entrada del mismo; y establecer dos días de visitas intersemanales sin pernocta (martes y miércoles), y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Los fines de semana de visitas se alargarán, en su caso, a los correspondientes días festivos si éstos fueren viernes o lunes.

En cuanto a los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, y con la finalidad de facilitar la distribución equitativa de los diferentes períodos, procede fijar el siguiente régimen:

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre; y otro, desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta la entrada al colegio el primer día lectivo después de las vacaciones.

Corresponderá al padre la elección del período en los años pares, y a la madre en los años impares.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: uno, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12:00 horas del Jueves Santo; y otro, desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta la entrada al colegio el primer día lectivo después de las vacaciones.

Corresponderá al padre la elección del período en los años pares, y a la madre en los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, procede dividirlas en cuatro períodos y fijar las visitas del siguiente modo: a) período 1: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12:00 horas del día 30 de junio; b) período 2: desde las 12:00 horas del día 30 de junio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio; c) período 3: desde las 12:00 horas del día 31 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de agosto; d) período 4: desde las 12:00 horas del día 31 de agosto hasta el primer día lectivo después de las vacaciones, en que los niños serán reintegrados en el centro escolar.

Los períodos se distribuirán entre ambos progenitores de manera que los períodos 1 y 3 se atribuirán a uno de los progenitores, y los períodos 2 y 4 al otro, correspondiendo al padre elegir períodos en los años pares y a la madre, en los años impares.

En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija María Consuelo y a cargo del padre se establece la suma de 400 euros al mes, además de hacerse cargo del seguro privado médico de la menor. Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que puedan originarse. A título de ejemplo tendrán esta consideración y excluidos los que expresamente se han considerado en la presente resolución para la fijación de los alimentos, la ortodoncia en los gastos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por a el sistema de seguridad social, actividades extraescolares tales como excursiones, campamentos, ingles o similares o las actividades escolares de la misma naturaleza siempre que se facturen independientemente respecto a los gastos de escolaridad, así como los libros de texto. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y se actualizará, cada primero de enero, conforme al IPC.

En concepto de pensión compensatoria en favor Dª Paloma y a cargo del Sr. Baldomero se establece la suma de 200 euros al mes. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el Sr. Baldomero dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y se actualizará, cada primero de enero, conforme al IPC.

No procede hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de la crisis familiar que han quedado transcritas en los antecedentes, es objeto de recurso por las dos partes.

La representación de la actora impugna la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija común, María Consuelo (nacida el NUM003 .2007) y solicita que se eleve a 600 € al mes, así como la desestimación de su pretensión de que se le adjudique la titularidad de un determinado vehículo.

La representación del demandado, por su parte, de nuevo en la alzada plantea la pretensión de que sea atribuida en forma compartida la guarda de la hija, al entender que es éste el mejor interés de la menor y que resulta procedente por cuanto la edad de la misma, la vinculación con el padre y con la familia extensa de éste y la relación pacífica entre los progenitores que se ha consolidado desde la ruptura matrimonial, permiten que la niña pueda alternar su residencia habitual de forma compartida con ambos progenitores. Consecuentemente, solicita una regulación apropiada de las prestaciones alimenticias rebajando la cuantía de su aportación, así como del uso de la vivienda familiar respecto a la cual solicita que, en cualquier caso, le sea reintegrada su posesión por cuanto, como hecho nuevo acaecido durante la sustanciación del recurso, alega que la actora ha contraído nuevo matrimonio y ha abandonado el que fue domicilio familiar común, propiedad exclusiva del recurrente. Finalmente solicita que se extinga la prestación compensatoria reconocida a favor de la actora, ratificando la supresión que notificó a la misma cuando tuvo conocimiento de que había contraído nuevo matrimonio.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental que viene establecido desde que se produjo la ruptura de la relación conyugal, que fue acordado por el auto de medidas provisionales de 3.2.2012 y que se ha mantenido por la sentencia recurrida, atribuyendo la guarda a la madre y fijando un régimen amplio de relación de la hija con el padre.

El demandado ha sostenido desde el inicio su convicción y voluntad de que fuera implantado un régimen de coparentalidad, y de esta forma viene solicitando un sistema de guarda compartida que, al serle denegada en la primera instancia, la reitera en la alzada.

Los antecedentes y circunstancias de hecho que son trascendentes para el enjuiciamiento y resultan de las pruebas practicadas, y especialmente del interrogatorio de ambos litigantes, y del hecho nuevo de especial relevancia de que la actora, madre de la menor, ha iniciado una nueva relación, haciendo dejación incluso del derecho de uso de la vivienda familiar e instalándose con su nueva pareja en la población de Font Rubí, a 12 kilómetros del anterior domicilio y de la residencia del recurrente, por lo que las circunstancias que concurren son: 1) que actora y demandado tienen su residencia en un área relativamente próxima, por lo que sus domicilios respectivos son plenamente compatibles con un sistema alternancia en los cuidados de la menor; 2) que la hija ha mantenido y mantiene unos fuertes vínculos afectivos con ambos progenitores y con la familia extensa paterna, dándose la circunstancia de que la madre es de origen ruso y que aun cuando mantiene excelentes relaciones con su familia ésta reside a muchos kilómetros de distancia; 3) durante los años precedentes la menor se ha habituado a alternar las estancias en casa de la madre y en casa del padre puesto que el sistema implantado de fines de semana alternos y dos tardes durante la semana han favorecido un frecuente contacto; 4) que, aun cuando las relaciones entre los progenitores son distantes tras la ruptura como pareja, tanto el actor como la demandada son personas equilibradas, responsables y preocupadas por el bienestar de su hija; las denuncias que se han cruzado han sido consecuencia del propio enfrentamiento por el modo de afrontar el proceso judicial, finalizado el cual nada impide que colaboren en beneficio de su hija menor; 5) la demandada, pese a establecer su domicilio en otra población, ha mantenido escolarizada a la menor en el mismo colegio, muy próximo al domicilio paterno.

La sentencia de primera instancia no dió lugar a la pretensión de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales en base a dos argumentos fundamentales, el de que la madre se dedicó más a la hija durante la convivencia y el de que no existe una buena relación entre los progenitores. Por tales razones no considera apropiado el sistema de compartir la guarda.

Del el análisis de las circunstancias de este caso, y en especial de la evolución de ambos núcleos familiares desde la ruptura que ya se ha comentado, este tribunal alcanza convicción diferente a la del tribunal de primera instancia. La posibilidad de convivir de forma igualitaria con el padre y con la madre no es un derecho de los progenitores, sino un derecho de la propia hija ( sentencia del TS de 22.7.2011 ) que, siempre que se den las condiciones mínimas para que pueda mantenerse tras la ruptura de la relación matrimonial de aquellos, se debe favorecer en beneficio e interés de la menor.

Se ha de considerar que no se ha acreditado por la actora que exista rechazo serio y mínimamente justificado de la hija hacia el padre, sin que un contacto más frecuente con el mismo pueda reportar perjuicio alguno para la niña.

En base a lo analizado en el fundamento precedente se ha de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada en este extremo dando cumplimiento con ello a lo establecido por el artículo 233-8.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña . El principio legal que rige esta materia y que ha de orientar la interpretación de los tribunales es que el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en consecuencia, se han de compartir y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente.

TERCERO.-Respecto a las medidas reguladoras del ejercicio de la parentalidad, ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, el uso de la vivienda ni las obligaciones alimenticias ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia de la hija con cada progenitor, atendidas las circunstancias que concurren y en especial la distancia de 12 kilómetros que separa Font Rubí de Vilafranca del Penedés, es conveniente concretarlo, durante el curso escolar y para que los desplazamientos de la menor se reduzcan a los indispensables, que la menor pernocte en casa de la madre los domingos, lunes y martes, y que lo haga con el padre los miércoles, que recogerá a la niña a la salida del colegio y los jueves, alternándose ambos progenitores los fines de semana. De esta forma y tal como ha señalado la psicología especializada, se reduce el impacto negativo de la alternancia facilitando la mejor organización de los aspectos de la intendencia de la niña relativos al vestido, calzado, así como de las actividades extraescolares porque permite que la responsabilidad respecto al seguimiento de las mismas recaiga sobre uno de los progenitores. Para éstos también reporta beneficios en la ordenación de la conciliación entre sus responsabilidades laborales y familiares.

Los periodos vacacionales (respecto a los que el verano se contrae a los meses de julio y agosto) se dividen por mitad, correspondiendo al padre la primera parte en los años pares, y la segunda en los impares.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de la hija menor, pueda establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de la menor.

No se advierte ningún tipo de riesgo en que la hija acompañe a su madre en los periodos vacacionales a visitar a su familia de origen a la República Rusa.

CUARTO.-Por lo que se refiere a las cargas alimenticias se ha de atender a los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de la hija y los ingresos de cada uno de los progenitores. Los del padre se cifran en un promedio superior a los 2.000 € de promedio mensual y consta que es propietario exclusivo del domicilio familiar. Por lo que se refiere a la actora, madre de la menor, no se ha acreditado por su representación su actual situación laboral, por lo que al haber guardado silencio sobre estos extremos tras haber sido conferido traslado del escrito de introducción de hechos nuevos por la representación del demandado, puede establecerse la presunción judicial de que la situación de desempleo que narraba en su demanda ha desaparecido, toda vez que manifestó disponer de un nivel cultural alto, y que con el transcurso del tiempo desde que se instaló en España dispone de facilidad para trabajar como intérprete y traductora de su lengua materna. La convivencia con una nueva pareja también le asegura una mejor posición económica que la que tuvo en el momento de la ruptura.

En consecuencia se ha de partir de la base de que cada progenitor deberá soportar los gastos de la hija cuando la tenga en su compañía y, en cuanto a los gastos ordinarios de vestido y sanidad ordinaria (no cubierta por la seguridad social y previsible) se impone a la madre la responsabilidad de atenderlos; los gastos de escolaridad y formación reglada serán atendidos por el padre; por los mayores rendimientos que el demandado obtiene de su trabajo y posición económica, deberá ingresar la cantidad de 200 € como contribución a los alimentos de la menor en la cuenta de la actora, con actualización automática en cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados en la proporción del 70 % el padre y el 30 % la madre; y los gastos extraescolares deberán ser consensuados tanto en lo que se refiere a su devengo como en la proporción que corresponderá soportar a cada progenitor. La atribución de responsabilidades a cada progenitor no exonera a cada uno de ellos a que deban esforzarse en comunicar al otro cualquier circunstancia que sea relevante en los ámbitos que le han sido asignados, así en lo que se refiere a las decisiones relevantes que han de ser adoptadas en común y por consenso, utilizando en su caso los mecanismos de mediación con carácter previo a recabar del juzgado la decisión judicial dirimente de las diferencias que puedan surgir.

El uso de la vivienda familiar se atribuye al demandado, y se ratifica la extinción de la prestación compensatoria en favor de la demandada al haber constituido la misma una nueva relación de pareja.

Respecto a la reivindicación por la actora de la propiedad del vehículo turismo que posee, versa sobre una materia ajena a lo que constituye el ámbito objetivo del proceso de familia, por lo que se ha de confirmar la sentencia en el sentido de que las partes podrán ejercitar las acciones declarativas que tengan por conveniente en reivindicación de sus derechos.

QUINTO.-La estimación parcial de ambos recursos determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Doña Paloma (parte actora), y Don Baldomero (parte demandada), contra la Sentencia de fecha 27.3.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de VILAFRANCA DEL PENEDÉS , (autos nº 691/2011 sobre DIVORCIO); y habiendo intervenido el ministerio fiscal; debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre la hija común María Consuelo en exclusiva a la madre, que se deja sin efecto, estableciendo, en su lugar un sistema de guarda compartida basado en el EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio de la hija, puedan concertar los progenitores: 1) Las menor residirá y pernoctará durante el curso escolar habitualmente: en el domicilio de la madre todos los domingos, lunes y martes; y en el domicilio del padre los miércoles y jueves; los fines de semana y festivos inter semanales se alternarán en el domicilio paterno y materno; los periodos vacacionales por mitad, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares (las vacaciones de verano comprenderán a estos efectos julio y agosto). 2) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija, y para los gastos de educación se responsabiliza al padre, así como para los de vestido y sanidad ordinaria la madre; el padre ingresará mensualmente la cantidad de 200 € en la cuenta de la madre como contribución adicional a los gastos de la hija (con actualización del IPC cada primero de año); los gastos extraordinarios se atendrán al 70 % y 30 % respectivamente; 3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar al demandado, debiendo ser el mismo reintegrado en la posesión en el plazo de un mes desde la fecha de la presente resolución; 4) Tanto las medidas sobre la custodia como las económicas (pensión alimenticia), regirán a partir del primero de mayo de 2015; hasta la referida fecha se mantendrá en vigor lo establecido en la sentencia de primera instancia; 5) Todas las decisiones de trascendencia para las hijas se habrán de tomar de forma consensuada, recurriendo a los procedimientos de mediación en caso de desavenencia; 6) Se declara la extinción de la prestación compensatoria; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos dicha resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.