Sentencia Civil Nº 243/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 229/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00243/2015

MUROS Nº 1

ROLLO 229/15

S E N T E N C I A

Nº 243/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dieciséis de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Eloisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER TRIO FRIEIRO, y como parte demandada-impugnante, Modesta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA LOSA ROMERO, asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR NUÑEZ CAMPOS, sobre NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MUROS de fecha 15-1-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por la representación procesal de DOÑA Eloisa frente a DOÑA Modesta , con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio en primera instancia

1.- La demandante, doña Eloisa , es propietaria por herencia de su fallecida madre doña Juliana de la finca rústica, a tojal y pinar en Tarás, Outes, que en su título se describe como sigue: ' DIRECCION000 , a tojal de dos ferrados, una conca y un tercio de otra, lo mismo que ocho áreas y veintiocho centiáreas: Norte, Amparo ; Sur, Jesús María ; Este, Modesta , y al Oeste, la misma Modesta '.

En su condición de propietaria pretende que se declare que su finca no es predio sirviente de la de la demandada, doña Modesta , y que no tiene ésta derecho a acceder a su propiedad desde la de la actora como viene haciendo, pese a su oposición, desde hace aproximadamente ocho años para la retirada de árboles y maleza, siendo además que la finca de la demandada cuenta con accesos propios desde camino público.

2.- La demandada, doña Modesta , es propietaria por título de herencia de la finca que en el título del que procede el de su causante se describe como sigue: 'Otra (Tojales) que llaman ' DIRECCION000 ', sembradura diecinueve ferrados. Norte, Hermenegildo y otro; Sur, camino; Este, Raimundo , y Oeste, D. Jesús Ángel y otro'. Sostiene la demandada que puesto que su finca linda al sur con camino, el acceso discutido se realiza desde él y sobre terreno propio. Mantiene además que la finca de la actora no alcanza la zona donde se encuentra la portelalitigiosa, y que la acción negatoria de servidumbre está prescrita por el transcurso de más de treinta años desde que el acceso, para las necesidades de la finca, se viene haciendo por la zona discutida, de conformidad con lo prevenido en el artículo 82. 2 de la Ley de Derecho Civil Especial de Galicia .

3.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Muros de fecha 15 de enero de 2015 considera acreditada con la prueba testifical la existencia del paso por la finca de la actora desde hace más de treinta años, sin que por su parte la dueña del predio sirviente haya demostrado que el paso fuera meramente tolerado, o violento o clandestino, a partir de lo cual concluye que la acción negatoria de servidumbre está prescrita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82. 2 de la LDCG de 2006 , con lo que la demanda es desestimada con imposición de costas a la parte actora.

4.- Interpone recurso de apelación la parte demandante. Mantiene la apelante, como la sentencia de instancia, que ha quedado demostrada la existencia del paso que la demandada viene haciendo para acceder a su propiedad sobre terreno perteneciente a la finca de la actora, pero discute la interpretación que en la sentencia se hace de la prescripción extintiva, argumentando en síntesis que el paso que eventualmente se hiciera con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley gallega de 1995 -que instauró, frente al régimen del Código civil, la posibilidad de la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión- no puede ser considerado a efectos de prescripción de la acción negatoria.

La demandada se opone al recurso de apelación e impugna asimismo la sentencia, pese a serle enteramente favorable, para combatir la consideración como hecho probado de la existencia del paso sobre la finca de la actora, cuando su tesis de partida consiste en que su propiedad linda por el Sur con camino público de modo que la portelao acceso que desde ese camino penetra en su terreno forma parte de su propiedad, y no de la de la actora.

SEGUNDO.- La prescripción de la acción negatoria de servidumbre.

1.- Acoge al respecto la sentencia de instancia la argumentación que mantuvo la ST de la sección Quinta de la A.P. de A Coruña de 26 de enero de 2011, que cita en apoyo de su tesis la de la sección Primera de la A.P. de Pontevedra de 17 de diciembre de 2008, con arreglo a la cual de la lectura conjunta del artículo 82. 2 y de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2006 , de 14 de junio (LDCG 2006) -en la sentencia apelada se menciona erróneamente la disposición adicional primera-, aunque los actos posesorios anteriores a la Ley 4/1995, de 24 de mayo , no aprovecharán al poseedor a los efectos de adquirir el derecho real por usucapión, dichos actos previos al texto de 1995 sí deben tenerse en cuenta, en cambio, para el cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbre del artículo 82. 2 de la Ley vigente, que será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso 'cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos', a tenor de lo dispuesto en la disposición adicional primera (transitoria, en realidad).

2.- No es esa la doctrina que mantiene la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, por el contario, como más en extenso argumenta la ST de 2 de diciembre de 2011 (ROJ :STSJ GAL 9394/2011), con cita de antecedentes en las de 5 y 28 de abril, y 16 de mayo de 2011, parte de las consideraciones siguientes:

A) Como novedad de la LDCG 2/2006, su art. 82.2 pasa a regular la prescripción extintiva de la acción negatoria ('la acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los 30 años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que...'); si bien el enclave del precepto lo es de 'la adquisición de la servidumbre de paso' y hablamos del decaimiento de la acción del propietario que sufre el paso para combatir el ejercicio de la servidumbre, de la privación al mismo de la acción negatoria .

Como contexto, la irretroactividad de la usucapión como forma adquisitiva de la servidumbre de paso, que no operará hasta el año 2015, de conformidad con la doctrina consolidada del TSJG; doctrina expresamente ratificada por la DT 1ª de la Ley 2/2006 .

B) Esta misma DT 1ª considera aplicable el régimen jurídico que establece ('Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el Capítulo VIII del Título VI de la presente Lay será de aplicación...') a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos.

De este modo, de extraerse que esta disposición comprende los actos posesorios de 30 años atrás como determinantes de la prescripción de la acción negatoria, consumados ex ante su entrada en vigor, la misma se haría de aplicación retroactiva, con el efecto de que el dueño del predio afectado por el paso, si bien quien lo ejercitase no habría adquirido por usucapión, no podría accionar al efecto por la prescripción de su acción; pero siempre han de quedar a salvo los actos que sean meramente tolerados, clandestinos o violentos ( art. 82.2 de la propia LDCG ).

C) La DT 1ª dispone que no hay retroactividad para la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión ex ante LDCG 4/95. Si bien ello, resulta atendible lo establecido en esta DT 1ª respecto de la retroactividad de la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso, pero en sus debidos e íntegros términos.

D) El art. 82.2 LDCG excluye del inicio del cómputo de la prescripción de la acción negatoria el ejercicio del paso que tenga lugar vi, clam o precario, este como mera tolerancia. Y si no valen al efecto los actos meramente tolerados, en modo alguno pueden valer los 'posesorios' ex ante LDCG 4/95, puesto que se aplicaba entonces el CC (art. 537 y 539 ) y la servidumbre de paso, al no ser continua y aparente, no se podía adquirir, tampoco en Galicia, por usucapión, constituyendo en realidad aquel ejercicio no apto para usucapir para el dueño del predio, y objetivamente, un acto de mera tolerancia, sin eficacia valorable a los efectos de que se trata, y dispensándolo de reaccionar legalmente sin incurrir por ello en decaimiento de su derecho, sin perder la acción que como propietario tenía para la defensa de la libertad de su dominio.

Si este propietario de la finca no tenía necesidad de accionar frente a quien usaba del paso ex ante LDCG 4/95, la seguridad jurídica y el art. 9.3 CE y, también, el art. 82.2 LDCG 2/2006no permiten concluir que se le prive de acciones de defensa de su dominio merced a aquella retroactividad; con tal grado, significación y consecuencias sólo supuesta o implícita vía interpretativa hipotética del precepto último citado. Sin perjuicio de que guarden armonía con el referido marco constitucional y los principios que rigen la materia de servidumbre, el art. 82.2 y la DT 1ª LDCG 2/06 no contienen una previsión de retroactividad con efectos como los afirmados por la Audiencia Provincial en orden a la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso.

La misma ST de 2 de diciembre de 2011 añade otras razones en apoyo de su tesis que toma de la del mismo tribunal de 28 de abril de 2011 . Y también esta sala ha seguido la misma línea (ST AP de A Coruña, sección Cuarta, de 20 de junio de 2013).

3.- En aplicación de la doctrina expuesta, la excepción de prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso no puede basarse, como lo hace la sentencia del Juzgado, en el uso anterior a la entrada en vigor de la Ley de 1995; y puesto que no han transcurrido treinta años desde entonces -ello al margen de que consta al menos una reclamación a la demandada en acto de conciliación celebrado el 12 de abril de 2005 que podría tener eficacia interruptiva ( Artículo 1974 CC )- la acción ejercitada no está en este caso prescrita. El recurso de apelación debe ser, por ello, estimado en cuanto a este extremo.

TERCERO.- El alcance del enjuiciamiento en la segunda instancia .

Estimado el recurso interpuesto por la demandante limitado a la excepción de prescripción de la acción negatoria, el tribunal de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia ( STS de 21 de diciembre de 2009 ), lo que en este caso le impone, puesto que la recurrente pide que sean estimadas sus pretensiones iniciales, el examen de los presupuestos fácticos y jurídicos de la acción negatoria de servidumbre ejercitada. Habría sido necesario impugnar la sentencia si ésta hubiese rechazado la excepción de prescripción y desestimado la demanda por otros motivos ( STS de 19 de septiembre de 2013 y de 15 de octubre de 2014 ), pero no cuando, como es el caso, la excepción de prescripción fue aceptada en primera instancia y tomada como fundamento de la desestimación de la demanda, pues acogido el recurso de apelación del demandante queda pendiente -no ha llegado a ser analizado en primera instancia- el examen de los presupuestos y viabilidad de la acción ejercitada y viva. Desde este punto de vista, la demandada apelada podría haberse limitado a oponerse al recurso sin necesidad de impugnar por su parte la sentencia en cuanto da ésta por probado, sin análisis pormenorizado de las pruebas documentales y periciales practicadas, que el paso discutido afecta a la propiedad de la actora. Lo ha hecho, en todo caso, siéndole admitida la impugnación por el Juzgado y dando con ello la oportunidad a la actora de rebatir de nuevo su planteamiento, con lo que es claro que nuestro enjuiciamiento sobre los puntos objeto de debate no está limitado en modo alguno.

CUARTO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio a la luz de las pruebas practicadas .

1.- La finca a tojal Laxielespropiedad de la actora le pertenece por herencia de su madre doña Juliana , que falleció en 1999 bajo testamento abierto otorgado el 14 de mayo de 1990 en el que hizo, al amparo de la previsión del artículo 1056 el CC , la distribución de sus bienes inmuebles entre sus diez hijos. El origen de esta finca y su situación relativa puede deducirse de la documentación obrante en autos.

2.- Se remonta ésta a don Hilario , padre de doña Juliana y abuelo de la actora. En el inventario de los bienes que dejó a su fallecimiento, realizada en documento privado de 14 de febrero de 1959 (folios 186 ss), figura como partida Nº. 20 la finca ' DIRECCION000 , de ocho ferrados y una cuarta conca, igual a treinta y un área, setenta y siete centiáreas'. La finca se divide en dos iguales, Norte y Sur, de cuatro ferrados y dos tercios de conca cada una (quince áreas y noventa centiáreas) que se adjudican, una, la del Norte, a Juana , y la otra, la del Sur, a Guadalupe . La finca original estaba cruzada o parcialmente ocupada por un camino que, al asignar la cabida de cada parcela, 'no se mensuró', lo que quiere decir que se atribuyó a cada coheredera la misma superficie cultivable descontada la que el camino ocupaba.

Los linderos de la parcela resultante asignada a doña Juana son, en el documento particional, los siguientes: Norte, María Inmaculada , Sur, Guadalupe , Este, herederos de Arsenio y Oeste, Genaro .

Los linderos de la parcela resultante asignada a doña Guadalupe son, en el documento particional, los siguientes: Norte, Juana , Sur, Vicente , Este, herederos de Arsenio , y Oeste, Genaro .

Según anotaciones manuscritas en el referido documento particional, la parcela de doña Juana fue vendida a su hermana Juliana , y la de doña Guadalupe pasó, por título que no consta, a don Cesareo , soltero, hermano de la actora.

Y como el único camino que cruza el terreno original es el que discurre por la parte Norte, de Este a Oeste, (el mismo que, como veremos, figura como lindero Sur de la finca de la demandada doña Modesta , antes doña María Inmaculada ), es obligado concluir que quedó en la parcela Laxieles del Norte, es decir, la que originariamente correspondió a doña Juana y pasó después a la propiedad de doña Juliana .

3.- Doña Juliana hizo en fecha 14 de mayo 1990 partición de sus bienes, con ocasión del testamento abierto que otorgó ante el Notario de Noia don José-Manuel Amigo Vázquez, Nº. 992 de su protocolo. Dividió la finca DIRECCION000 de su propiedad (de cuatro ferrados y dos tercios de conca, quince áreas y noventa centiáreas) en dos iguales que, respectivamente, atribuyó a sus hijos don Jesús María y doña Eloisa . En la descripción de las parcelas resultantes hay al menos dos errores, puesto que se señala como colindante por el Este y el Oeste a doña Modesta cuando lo cierto es que ninguna propiedad tiene ésta que no sea la situada al Norte de la primitiva Laxieles, y como colindante por el Norte de la parte asignada a doña Eloisa , que según el informe pericial aportado con la contestación a la demanda es en realidad la propietaria de la finca colindante por el Oeste.

Los evidentes errores en la identificación de los linderos no se resuelven con una simple reorientación, porque si inexacto es decir que las dos parcelas lindan por el Este y el Oeste con doña Modesta , también lo sería afirmar que lo hacen por el Norte y el Sur (ninguna propiedad tiene la demandada al Sur del paraje de Laxieles, según afirma), y porque en ese caso ninguna explicación tendría el hecho de que no coincida en las dos parcelas resultantes don Cesareo (antes doña Guadalupe ) como colindante común por el oeste (que es el sur, en realidad).

No tenemos duda de que lo que doña Juliana hizo fue dividir su propiedad en sentido longitudinal, creando dos tenzasde monte, norte y sur, de modo que a la actora correspondió la del norte, por donde discurre el camino, y a su hermano Jesús María la del sur. En coherencia con la descripción de la partición de 1959, el colindante por el sur con la parcela que ahora, en la partija de 1990, correspondió a Jesús María es su hermano don Cesareo , es decir, la parte del sur, de cuatro ferrados y dos tercios de conca, en que había sido dividida la primitiva Laxieles. Si la división se hubiese hecho como propone la demandada y su informe pericial, las dos parcelas resultantes tendrían ese mismo y común colindante, y no sólo la de don Jesús María , en el lado opuesto (sur) al que tiene con su hermana (norte).

4.- Esa conclusión aparece refrendada por la identificación sobre el terreno de la finca de la actora que realizó el perito de designación judicial don Juan Francisco . El perímetro de la finca está definido por nueve marcos, sólo dos en la parte sur, extremos sureste y suroeste; la parcela está atravesada, de este a oeste, por el camino ya reseñado en el título de 1959, al norte del cual quedan los marcos que delimitan la parcela de la de la demandada. El lindero norte, además de por cinco mojones, está también marcado por una gavia (al este) y por un pequeño un valado o arró en la parte central.

El mismo informe pericial aportado con la contestación a la demanda, aun cuando discrepa de la descripción de la parcela y de la identificación de la línea definida por los marcos existentes al sur de la finca de la demandada, admite que en la parte sureste (nordeste de Laxielesde la actora) hay una porción de terreno que no forma parte de la finca de doña Modesta . En sus planos dibuja como irregular la línea que une los dos marcos que identifica sobre el terreno en la zona sureste, de tal modo que la portela litigiosa arrancaría en el mismo camino sin ocupar terreno ajeno, pero sobre este particular debe acogerse la apreciación del perito de designación judicial, que además de identificar un mojón a cada lado de la zona de la portela litigiosa, traza líneas rectas entre marcos (el saber popular dice que 'entre marco y marco no hay arco') y define una zona, de 6,95 m2 de terreno ajeno que la portela estaría ocupando. Es, sin duda, terreno de la finca de la actora.

5.- A ello no obsta el que el antiguo título del que trae causa la propiedad que es hoy de doña Modesta -la partición de los bienes que fueron de don Feliciano y doña Soledad , fechada en 1916- describa la finca de su propiedad, ' DIRECCION000 ' de 19 ferrados, como colindante por el sur con camino, porque lo cierto es que a día de hoy esa colindancia no se produce a todo lo largo del lindero sur de la finca, según el propio informe pericial aportado con la contestación admite. Al margen de que no consta la naturaleza del camino, es probable que la plataforma del primitivo camino de carro se haya desplazado en la zona situada más al sureste a lo largo de los cien años que pasaron desde que la finca se describió, y no es raro que ello haya podido ocurrir desde que se accede al monte con tractores y maquinaria forestal mucho más pesada y agresiva que los antiguos carros. Pero sobre el terreno, en la zona litigiosa, hay en la actualidad signos evidentes y mojones que delimitan la propiedad de la colindante por el sur, y de acuerdo con esa delimitación existe terreno intermedio entre DIRECCION000 y el camino, más ancho cuanto más al sureste de la primera. La portela litigiosa está así abierta ocupando una franja de terreno de 6,95 metros cuadrados de la propiedad de la actora.

QUINTO.- La acción negatoria de servidumbre . Estimación.

Se cumple en este caso, por lo tanto, el presupuesto ineludible de la acción negatoria de servidumbre ( STS de 17 de marzo de 2005 ), que es la demostración del derecho de propiedad de la demandante, a partir de la cual la propiedad se presume libre y se traslada a la parte demandada la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre ( STS 11 de julio de 2014 , entre otras muchas). La demandante ha acreditado la propiedad sobre la zona o franja de terreno por la que la demandada viene accediendo, desde el Sur, a su finca -bien entendido que lo que se cuestiona no es el derecho de la demandada a utilizar el camino, sino exclusivamente la apertura o portela en cuanto ocupa una porción de terreno de la finca DIRECCION000 de la actora-, y le asiste por ello el derecho a impedir el paso en tanto no resulte acreditada la válida constitución de una servidumbre a favor del predio pretendidamente dominante. Como esta prueba ni siquiera se ha intentado en este caso, la conclusión debe ser la íntegra estimación de la demanda.

SEXTO.- Costas .

Pese a la estimación de la demanda, no haremos especial imposición de las costas de primera instancia en atención a las serias dudas de hecho que el caso presentaba derivadas de la contradictoria, imprecisa y en parte errónea documentación que sirvió de base para la resolución del litigio, que dio lugar a informes técnicos igualmente contradictorios ( artículo 394 de la LEC ).

De las de la apelación e impugnación de la sentencia tampoco haremos especial imposición, al ser acogido el recurso de apelación y, por lo que a la impugnación se refiere, en consideración a las mismas dudas de hecho a que antes hemos hecho referencia ( artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 de la LEC ).

Se ordenará la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta, apartado 8, de la LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Eloisa contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia de Muros , que revocamos. En su lugar, desestimamos la excepción de prescripción de la acción ejercitada y estimando la demanda en lo esencial, declaramos que la finca de la demandante, descrita en el hecho primero de la demanda y delimitada según resulta del informe del perito de designación judicial Sr. Juan Francisco , está libre de servidumbre o derecho de paso a favor de la de la demandada. Condenamos a la demanda, doña Modesta , a estar y pasar por tal declaración, y a abstenerse en lo sucesivo de acceder a su propiedad, para las necesidades de su finca, por la entrada o portela abierta sobre terreno perteneciente a la de la actora.

No hacemos especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en las dos instancias. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.