Sentencia Civil Nº 243/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 395/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 395/15 - K -

SENTENCIA número 243/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

Dª Purificación Martorell Zulueta

D. Luis B. Seller Roca de Togores

En la ciudad de Valencia, a 8 de julio de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis B. Seller Roca de Togores,el presente Rollo de Apelación número 395/15,dimanante de los Autos de Juicio Incidente concursal 912/14,promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia,entre partes; de una, como demandado apelante,BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representado por la Procuradora Loreto Vila Sanchis, y asistido por el Letrado Miguel Villaescusa Conejeros; de otra, como demandado apelado,TAPICERIAS MODERNAS, SA, representado por la Procuradora Sara Gil Furió, y asistido por el Letrado Luis Miguel Jiménez García, y de otra, como demandante apelado-impugnante,ADMINISTRACION CONCURSAL (Concurso abreviado 1102/12), representada por la Administradora Concursal Noelia .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 3 de Valencia, en fecha 9 de diciembre de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda deducida por Dª Noelia (ADMINISTRADOR CONCURSAL), contra la mercantil concursada, TAPICERÍAS MODERNAS, S.A. y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., representados por los Procuradores de los Tribunales, Dª SARA GIL FURIÓ y D. SALVADOR VILA DELHOM, respectivamente y asistidas de los Letrados D. LUIS MIGUEL JIMÉNEZ GARCÍA y D. MIGUEL VILLAESCUSA CONEJEROS, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1) Que la escritura garantía hipotecaria constituida a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. sobre la finca registral NUM000 de Masalavés, inscrita en el Registro de la Propiedad de Alberic, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , mediante escritura autorizada el 24.05.2012, por el Notario D. Pablo Noguera Peñalva bajo el nº de protocolo 163, es perjudicial para la masa activa del concurso de la predicha sociedad y procediendo su rescisión.

2) Asimismo, la ineficacia de la garantía real reseñada anteriormente.

3) Igualmente debo ordenar y ordeno la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos y, especialmente, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en la hoja registral antes indicada. También aquellos que fueren consecuencia de la rescisión acordada.

4) Asimismo, procederá la reintegración a la masa activa del concurso de la cantidad de 100.406,76 euros, que tendrá la calificación de crédito ordinario.

5) La cantidad de 198.093,24 euros, deducidos que han sido los gastos de liquidación de aquel, que ascendían a 1.500,00 euros, deberán ser restituidos a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con la consideración de créditos contra la masa.

6) Con relación a las costas deberá estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 3 de Valencia de 9 de diciembre de 2014 , se interpone recurso de apelación por la entidad BANCO POPULAR S.A., codemandada en primera instancia.

La Sentencia en cuestión estima la demanda formulada por la administración concursal, declarando la rescisión de la totalidad de la garantía hipotecaria otorgada en TAPICERÍAS MODERNAS S.A., la concursada, a favor de BANCO POPULAR S.A. EN 24 DE MAYO DE 2012. Ordena las cancelaciones registrales consecuentes con reintegración a la masa activa del importe de 1000.406,76 euros (reconociendo un crédito ordinario por ese importe), y un crédito contra la masa de 198.093 euros favor de la entidad. Ello con condena en costas a la entidad.

La entidad financiera, que se allanó parcialmente a la demanda, en apelación interesa la revocación de la sentencia considerándola incongruente con lo interesado por la administración demandante y el allanamiento parcial en la instancia. Hace alegaciones en orden al vencimiento anticipado de la póliza de crédito de 14/11/11 que se satisfizo con parte del préstamo garantizado de 24 de mayo de 2012; Alude al fin refinanciador del resto de la operación (por la que sí que se obtuvo líquido de libre disposición por el deudor); que se trata de un acto ordinario de la actividad del deudor; que la operación está amparada por el art. 15.5 del RD Ley 5/2005 de garantías financieras; sostiene así mismo la intrascendencia del valor atribuido al inmueble en la escritura a efectos de subasta y su diferencia con el valor real.

Tanto la mercantil concursada como la administración concursal se oponen al recurso solicitando la desestimación de este. La administración concursal impugna, además el pronunciamiento quinto por el que se reconoce a la entidad financiera un crédito contra la masa. Tal impugnación no es contestada.

SEGUNDO.-La entidad concursada, TAPICERÍAS MODERNAS S.A., suscribió en 14/11/2011 con BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A una póliza de crédito sin afianzamiento (nº NUM004 ) por importe de 100.000 euros y de vencimiento en fecha 14/11/12.

En fecha 24/5/2012, la concursada suscribe con la entidad el préstamo nº NUM005 por importe de 300.000 euros, garantizando su devolución con hipoteca constituida sobre nave industrial propiedad de la prestataria. El destino condicionado de tal préstamo fué el pago de lo adeudado por la póliza de crédito y el resto se dispuso por la concursada para pago de acreedores varios.

El concurso de TAPICERÍAS MODERNAS se declaró en 24/10/12.

La demanda originaria funda su interés rescisorio en:

a) Presunción iuris tantum de perjuicio del art. 71.3 LC : establecimiento de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de a aquellas.

b) Presunción iuris et de iure de perjuicio del art. 71.2 LC : pago de deudas de vencimiento posterior a la declaración del concurso.

En base a ello, solicita la rescisión de la carga hipotecaria constituida y la devolución a la masa de los 100.406 euros cobrados anticipadamente por la entidad.

Es trascendente que la entidad financiera, se allanó parcialmente a la demanda concordando la rescisión de la garantía hipotecaria en la parte que se destinó al pago de la póliza de crédito anterior. En virtud del poder dispositivo de las partes en el proceso civil proclamado en el art. 19 LEC , y la delimitación del objeto del pleito por las partes, tal allanamiento ha de actuar como límite de la apelación presente. Es decir, no han de tenerse en cuenta alegaciones en esta segunda instancia que vayan en contra de lo delimitado en primera instancia por la propia demandada apelante. Por ello, allanado a la rescisión parcial, no cabe ahora plantearse la aplicación o no del art. 15.5 del RD 5/2005 ni una desestimación total de la demanda como se pretende en apelación.

TERCERO.-Partiendo de que no se interesa la rescisión del préstamo, sino sólo de la garantía, la cuestión será en primer lugar dilucidar si esta ha de considerarse perjudicial para la masa en su totalidad o sólo parcialmente.

Sentado que el préstamo otorgado en 24 de mayo de 2012 sirvió (en el importe de 100.406,76 euros) para sustituir la póliza de crédito de 2011, constituyendo garantía real, se advierte que nos encontramos en la presunción de perjuicio para la masa prevista en el art. 71.3 LC . El allanamiento de la entidad en su contestación viene a ser reconocimiento del perjuicio y, por tanto de la rescindibilidad de la operación en esa parte que venía a garantizar la obligación preexistente.

Sin embargo, no se puede predicar lo mismo del resto de la garantía constituida. El resto del préstamo vino a suponer un ingreso de tesorería del que el deudor dispuso como consideró pertinente, haciendo pagos que no son impugnados por la administración concursal. Es por ello que no existe motivo para aplicar la presunción de perjuicio ya que no viene a sustituirse obligación preexistente.

Es irrelevante, que el valor del inmueble atribuido a efectos de subasta en la escritura sea inferior a la tasación realizada en fechas próximas. No puede predicarse de ello el ánimo y finalidad defraudatoria que denuncia la demandante. Es un valor señalado a los puros efectos procesales, en unas fechas en las que no había sido modificado el art. 682 LEC (por la ley 1/2003). En cualquier caso, la atribución de tal valor, no implica que, ante una hipotética subasta, vaya a malbaratarse el bien.

Tampoco puede derivarse de la proximidad al concurso (cinco meses) la finalidad fraudulenta, aunque resulte patente que la entidad de crédito conocía de la situación financiera de la mercantil.

Es por lo anterior, que procede la rescisión parcial de la garantía hipotecaria en el importe de 100.406,76 euros.

Lo anterior implica que hayan de desarrollarse los actos precisos por la entidad y a su costa, para dejar sin efecto tal garantía por ese importe.

La consecuencia jurídica lógica es que, desaparecido el privilegio sobre esa parte del crédito, esta carece ya del privilegio especial establecido en el art. 90 LC , debiendo de ser calificado como crédito concursal ordinario por el principal y subordinado pos los intereses.

CUARTO.- La segunda cuestión es la atinente a la devolución o no de tal importe. Es decir, si es rescindible el pago realizado por el deudor a la entidad.

Hay razones para considerar que así ha de ser, ello en base a la presunción iuris et de iure alegada prevista en el art. 71.2 LC al tratarse de pago hecho de una deuda de vencimiento posterior a la declaración del concurso.

Se alegó en primera instancia y se reitera en la segunda que, la póliza de crédito se encontraba vencida al haber sobrepasado el límite de los 100.000 euros, de ello habría que deducir que no es aplicable la presunción de perjuicio.

Lo cierto es que: i) la póliza que se aporta por el demandante, no por la entidad, es ilegible en las condiciones que regulan el vencimiento anticipado; ii) no consta tampoco que la entidad hiciera formalmente uso de tal facultad de dar por vencida anticipadamente la póliza (en el caso de que realmente existiera).

Luego, por aplicación de la presunción iuris et de iure, debe rescindirse el pago hecho. Ello implica la ineficacia ex tunc del mismo que conlleva:

a) Devolución a la masa del concurso del importe satisfecho anticipadamente.

b) La reviviscencia del crédito derivado de aquella póliza por el principal adeudado (crédito concursal ordinario) y los intereses (crédito subordinado).

No puede considerarse como incongruente este pronunciamiento por no haberse solicitado expresamente por la demandante, ya que se trata de la consecuencia jurídica de la ineficacia del pago. Si este no ha de producir efecto, no tiene efecto solutorio y la obligación extinguida en su día por él, queda incólume.

QUINTO.-Sobre el carácter ordinario de la operación que se predica por la entidad financiera en orden a la irrescindibilidad conforme al art. 71.5.1º LC .

La Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4178/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4178) Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA señala, recordando la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010 ,'el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993 ).

Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.'.

Establece la sentencia como criterios a tener en cuenta: '...los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.' Además, claro está, de que han de presentar presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

Siendo la finalidad de esta excepción 'proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.'.

En base la anterior doctrina no es posible incardinar las presentes operaciones de financiación y pago anticipado entre los actos ordinarios de la deudora irrescindibles.

SEXTO.- Sobre la impugnación.

Desde luego es un fallo absolutamente incongruente la condena a la concursada a abonar como crédito contra la masa 198.093,24 euros. La condena sólo estaría justificada si se hubiera pretendido la rescisión del préstamo, que no se hizo por la administración concursal ni, como es de ver, la sentencia declara.

Es por ello que procede acoger la impugnación y dejar sin efecto el pronunciamiento quinto del fallo de la sentencia.

SÉPTIMO.-Estimada parcialmente la apelación y estimada la impugnación, no procede conforme al art. 398 LEC , efectuar condena en costas en esta instancia.

En relación a las costas de la primera instancia, estimada parcialmente la demanda, procede que cada parta se haga cargo de las propias y las comunes por mitad ( art. 394 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, procede la devolución del depósito constituido al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra laSentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 9 de diciembre de 2014 y estimamos la impugnación formulada por la administración concursal de manera que revocamos la sentencia y en su lugar:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda formulada por la administración concursal de TAPICERÍAS MODERNAS S.A. y:

1) Declaramos rescindida parcialmente la escritura de garantía hipotecaria suscrita por la concursada y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de 24 de mayo de 2012 y otorgada ante Notario Don Pablo Noguera Penalva, nº de protocolo 163, reduciendo esta garantía a 199.593,24 euros.

2) Declaramos rescindido el pago realizado por el deudor de 100.406,76 euros por el que se cancela la póliza de crédito sin afianzamiento (nº NUM004 ) suscrita en 14 de noviembre de 2011 con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Consecuentemente, procede:

3) Condenar a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a reintegrar a la masa del concurso el importe de 100.406,76 euros.

4) Reducir el crédito privilegiado especial de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. hasta 199.593,24 euros.

5) Reconocer a favor de la entidad financiera un crédito ordinario de 100.406,76 euros, y otro subordinado por los intereses que procedan, conforme al préstamo de 24 de mayo de 2012 (nº NUM005 ).

6) Reconocer a favor de la entidad financiera un crédito ordinario de 100.406,76 euros, y otro subordinado por los intereses que procedan, conforme a la póliza suscrita en 14/11/2011, de crédito sin afianzamiento (nº NUM004 ).

No procede efectuar condena en costas ni en primera ni en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.