Sentencia Civil Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 874/2014 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 874/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 303/13

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 243

Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 874/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2014 en el procedimiento nº 303/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado D. Isaac , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Moratal Sendra en nombre y representación de D. Isaac contra CATALUNYA BANC, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita en fecha 7 de septiembre de 1999, con cuenta de valores asociada con número NUM000 , y condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a D. Isaac la cantidad de 28.000 €, más los intereses legales devengados desde el 2 de noviembre de 1999; menos la cantidad de 9.480 € correspondiente a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las participaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y con entrega a CATALUNYA BANC, S.A., de las acciones en que han sido canjeadas las participaciones preferentes.

Condeno a CATALUNYA BANC, S.A., al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación de D. Isaac instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA en la que expuso que en el mes de septiembre de 1999 recibió llamada telefónica de la oficina de la entidad ahora demandada con la que operaba aconsejándole la compra de participaciones preferentes, por tratarse de un producto con buena rentabilidad, que no tenía ningún riesgo y que podía disponer del dinero cuando quisiera, por lo que en fecha 7 de septiembre de 1999 suscribió el documento de adquisición por un valor de 36.000 euros (doc. 1 a y b), si bien posteriormente precisó disponer de 8.000 euros ejecutando la orden de venta sin problema alguno, lo cual reforzó la convicción errónea del producto.

Desde entonces el actor no había vuelto a precisar de sus ahorros y fue al estallar la problemática de las participaciones preferentes en los medios de comunicación cuando se dirigió a la oficina y supo que había contratado un producto de inversión, complejo y de riesgo, y que no podía disponer de su dinero dejando asimismo de percibir los intereses.

Refiere el demandante que jamás hubiera contratado un producto de tales características puesto que lo que priorizaba era la seguridad y disponibilidad de sus ahorros, pues con unos ingresos mensuales de 1.000 euros deseaba tener ahorros seguros para hacer frente a cualquier imprevisto.

En base a lo expuesto ejercitó acción de nulidad del contrato por falta de consentimiento o en su caso por vicio causado por error en la formación de la voluntad ante la falta de información sobre las características y riesgos del producto. De no estimarse la expresada acción, se peticionó con carácter subsidiario, la resolución de contrato por incumplimiento del deber de información.

La petición contenida en la demanda se formuló en los siguientes términos:

a) Se declare la nulidad del contrato de fecha 7 de septiembre de 1999 para la adquisición de participaciones preferentes y se condene a la demandada a devolver el importe de 28.000 euros, mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados con las remuneraciones recibidas.

b) Subsidiariamente, se declare la resolución de dicho contrato por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del producto objeto de la demanda, y como consecuencia de ello, se condene a la demandada a pagar en concepto de indemnización la cantidad de 28.000 euros mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra minorados con las remuneraciones recibidas por la actora.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión actora con los argumentos que en síntesis indicamos: a) caducidad de la acción de nulidad por el transcurso de más de los cuatro años que establece la ley, b) errónea calificación del perfil del actor puesto que había contratado productos de riesgo (doc, 1, f. 149), c) cumplimiento por esta parte de la orden de compra sin que sea responsable de la ulterior evolución del mercado secundario que es una cuestión que le es ajena, d) comercializar el producto no significa efectuar labores de asesoramiento por lo que no le es aplicable la normativa que regula este último, e) la alegación de falta de información es contradictoria con el cobro de los rendimientos (doc. 4-12), e) improcedencia del cobro del interés legal del dinero porque el rendimiento del producto hubiera sido el propio de un depósito a plazo fijo con unos porcentajes muy inferiores.

III.- En la audiencia previa se puso de manifiesto que en fecha 5 de julio de 2013 tuvo lugar el canje obligatorio de las participaciones por acciones manteniéndose por la actora las acciones ejercitadas en la demanda.

IV.- La sentencia dictada en la instancia concluyó que no se había acreditado por la parte demandada el adecuado cumplimiento de los deberes de información impuestos por la legislación aplicable apreciando la concurrencia de error en el consentimiento del demandante y rechazando que la acción hubiera podido caducar por el transcurso del tiempo, por lo que con estimación sustancial de la demanda, declaró la nulidad de la orden de compra reseñada condenando a la demandada a restituir la cantidad de 28.000 euros, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron, y con entrega a Catalunya Banc de las acciones en que habían sido canjeadas las participaciones preferentes.

V.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada en base a las alegaciones que resumidamente indicamos: a) el contrato quedó consumado con la adquisición de los títulos por lo que debe operar el plazo de caducidad puesto que no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo, b) debe considerarse válida la prestación del consentimiento por la propia convalidación de los actos durante la vida el contrato, c) la prueba de la ocurrencia del vicio en el consentimiento corresponde a la parte que lo alega y la voluntad se presume libre salvo prueba en contrario que aquí no concurre teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos, d) aún estimando la demanda existiría dudas de derecho importantes en cuanto que esta parte alegó la excepción de caducidad que se halla avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.- Estudio de la alegación de caducidad de la acción.

I.- La ahora apelante insiste que había transcurrido el tiempo de caducidad de la acción desde que se suscribieron las órdenes de compra hasta la presentación de la demanda ( art. 1301 Cc ).

La excepción fue correctamente desestimada porque el plazo de caducidad no podía computarse hasta que la actora tuviera pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió años después de su suscripción cuando dejaron de percibirse los cupones y se bloqueó el mercado secundario impidiéndosele la liquidez de la inversión, , sin que sea relevante la distinción que pretende efectuar la actora entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento por lo que este rendimiento no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia añade que la interpretación del art. 1302 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

TERCERO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que:

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- La masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Orden de compra de participaciones preferentes suscrita por la actora.

I.- En fecha 7 de septiembre de 1999 el actor suscribió la orden de compra de 36 títulos de participaciones preferentes por un total de 36.000 euros, aportándose con la demanda el referido contrato así como la libreta emitida y entregada al actor en la que figura cargada la inversión a fecha 2 de noviembre de 1999.

En el documento reseñado no se hace referencia a la naturaleza, funcionamiento o carácter arriesgado o conservador del producto Tan solo se reseña el número títulos, su valor individual y el importe total, así como el dividendo a obtener, que se cifró en un variable referenciado al euribor a tres meses con un diferencial del 0,10, y tipo mínimo del 4% durante los tres primeros años de vida del contrato, con liquidaciones trimestrales.

La información que resulta de la documentación expresada induce fácilmente a confusión pues obsérvese que en la orden de suscripción ni siquiera se califica el producto y la única mención relevante es la referida a los dividendos que es un concepto fácilmente asimilable al cobro de los intereses, por lo que es comprensible que la parte creyera que se trataba de un producto similar a un depósito, reforzando esta idea el hecho de que se emitiera una libreta con la consignación de la cifra invertida que le daba apariencia de depósito a plazo.

La entidad demandada aportó junto a la contestación el tríptico-resumen del folleto informativo completo y aunque no consta que le hubiera sido efectivamente entregado al actor, aún en el caso de que así fuera no serviría para probar una correcta información pues expone de forma equívoca la cuestión referida a la liquidez, que se transmite como si se tratara de un trámite automático sin riesgo de fracaso o minusvaloración, y garantiza el producto con la solvencia de la entidad de cuya realidad no se transmitió ninguna duda ni se mantuvo informados a los clientes de la evolución posteriori hasta la situación de colapso sobradamente conocida.

SEXTO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información. Asesoramiento de la operación.

I.- Debemos discrepar de la argumentación de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

III.- Ninguna duda cabe de que la entidad financiera no cumplió con la obligación de información de constante referencia al gestionar la orden de compra, pues si como hemos explicado es la demandada la obligada a probar la existencia de la mencionada información, tal prueba no se ha conseguido, ni por la vía de la suficiencia documental ni tampoco a través de la declaración testifical de la subdirectora de la oficina de la entidad, pues si bien es indudable que el tiempo transcurrido ha podido dificultad el recuerdo de los hechos y de la información facilitada, la referida testigo admite que se transmitía a los clientes la idea de que el producto estaba garantizado por la entidad al 100%, por lo que debemos compartir el razonamiento de la instancia cuando el juzgador refiere que de este modo 'difícilmente podía inspirar en los clientes la idea de que pudieran llegar a perder la totalidad de la inversión efectuada, toda vez que paralelamente no consta que se transmitiese la menor sombra e duda acerca de la solvencia y solidez de la entidad que de tal modo respaldaba el producto'.

Por otro lado, hay que tener presente que el actor era albañil de profesión, con formación de primaria y que carecía de conocimientos financieros, por lo que el producto de riesgo que le fue aconsejado por la entidad le era de todo punto inadecuado.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que el actor no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que el que le facilitó la demandada, es claro que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

NOVENO.- Actos propios.

No puede admitirse que las órdenes de compra de las participaciones preferentes hubieran quedado confirmadas por la percepción de los rendimientos pues precisamente esta percepción constituía la contraprestación reseñada en la orden de compra, de modo que su efectivo cobro reforzaba el convencimiento del actor de que había adquirido un producto similar a un depósito por el que percibía los correspondientes intereses, no siendo hasta el momento en que el contrato dejó de comportarse conforme a la previsión que razonablemente podía esperar el cliente bancario, cuando este fue consciente de la naturaleza especial y distinta del producto contratado.

En efecto, para que el acto expresado u otro distinto, como el canje impuesto por el FROB, pudieran tener el carácter sanador a que se refiere el artículo 1311 del Código civil sería preciso que los otorgantes hubieran conocido la nulidad de la orden suscrita y que las consecuencias de la misma hubieran cesado, y es claro que en ninguna de las dos situaciones descritas (cobro de rendimientos y canje) se produjo este caso. En el primer supuesto porque la percepción de los rendimientos era una consecuencia normal del contrato en absoluto revelador de la existencia de vicio alguno sino todo lo contrario, y en el segundo porque el canje de las participaciones suscritas por acciones fue ajeno a su voluntad en la medida en que fue impuesto por el FROB en la Resolución de 7 de junio de 2013.

DÉCIMO.- Costas.

Refiere la recurrente que, en todo caso y aún en el supuesto de estimar la demanda, no deberían serle impuestas las costas de la instancia por las dudas de derecho que el caso presentaba al existir resoluciones diversas de las Audiencias Provinciales que admitían la caducidad de la acción.

El argumento tampoco puede prosperar no solo por la diversidad fáctica que puede constituir la base de las diferentes resoluciones sino, sobre todo, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la regulación legal de la acción de nulidad.

Comenzando por la ley interesa destacar que el artículo 122.5 del CcCat dispone que 'El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir'.

En relación a la jurisprudencia ya hemos visto al trascribir la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que el mencionado Tribunal no contempla que el inicio del cómputo del plazo de caducidad albergue duda alguna de derecho, por la propia claridad de su argumentación, y por el hecho de que el mencionado Tribunal no contempló que el caso pudiera presentar las dudas que ahora se alegan y por tal razón no eximió a la condenada del pago de las costas sino que confirmó la sentencia de instancia que imponía a la demandada el referido pago.

UNDÉCIMO.- Conclusión.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 2 de junio de 2014 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 9 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargos de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.