Sentencia Civil Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 726/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2014/0006786

Recurso de Apelación 726/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 778/2014

DEMANDANTE/APELANTE:D. Cecilio y Dª Lucía

PROCURADOR:D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA

DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO:INSTALACIONES Y REFORMAS JULIÁN HIDALGO, S.L.

S E N T E N C I A Nº 243 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.778/2014, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 5 de ALCORCÓN, a los que ha correspondido elRollonúm.726/2015, en los que aparece como parte apelanteDON Cecilio y DOÑA Lucía ,representados por el procurador DON ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA, y como apeladaINSTALACIONES Y REFORMAS JULIÁN HIDALGO S.L.,no comparecida en esta alzada, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 20 de julio de de 2015, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por don Cecilio y doña Lucía , representados por el procurador de los Tribunales Sr. García Barrenecha frente a Instalaciones y Reformas Julián Hidalgo S.L., representada por la procuradora Sra. García Letrado; en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados frente a la misma. Se imponen las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, don Cecilio y doña Lucía , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de junio de 2016, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia apelada, que se sustituye por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Cecilio y doña Lucía se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcorcón de fecha 20 de julio de 2015 , que desestima la demanda formulada, absolviendo a la mercantil demandada de sus pedimentos.

Muestran los recurrentes su disconformidad con la sentencia de Instancia, en primer lugar, alegan la indefensión por denegación de la prueba propuesta: el perito don Leopoldo no compareció al acto del juicio y se denegó su nueva citación como diligencia final, con ellos también se denegó la citación como diligencia final del perito Sabino , con estas pruebas querían acreditar la existencia de desperfectos en la reforma efectuada, asimismo no se admitió las testificales propuestas para acreditar que aquellas personas que vieron la mala ejecución de las obras pudieran confirmar dicho estado, tampoco se admitió la prueba pericial de don Juan Carlos para probar el daño moral y estado salud de doña Lucía como consecuencia de la situación creada por la deficiente ejecución de la obra, seguidamente discrepa del importe de la sentencia de instancia establece acreditado como presupuesto aceptado. Insiste en que la documentación aportada acredita la existencia de defectos en la ejecución de las obras, de los que la mercantil demandada hace caso omiso.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la estimación del pago de las indemnizaciones solicitadas en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-INEXISTENCIA DE LA INDEFENSIÓN ALEGADA POR LA DENEGACIÓN DE LA PRUEBA PROPUESTA.

No puede prosperar el anterior alegato, por cuanto la Doctrina del Tribunal Constitucional viene declarando que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril ) y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley. La indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial, si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial, habiéndose señalado también, que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad, por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte.

Debe puntualizarse que en la Audiencia Previa se admitió la prueba pericial realizado por don Sabino , comprometiéndose la parte que propuso a citarlo para que compareciera al acto del juicio, tal y como se desprende del visionado del CD de dicho acto.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento es cierto que se denegaron diversas pruebas en la Audiencia Previa (testifical, documental y pericial médica) asimismo no se acordó como Diligencia Final la ratificación del informe pericial admitida.

Pero, no puede estimarse que dicha denegación de prueba haya podido ocasionar indefensión a la parte apelante, por cuanto dicha parte tuvo ocasión de solicitar en el recurso de apelación interpuesto su práctica en esta alzada, lo que no hizo, lo que, de acuerdo con la doctrina expresada, excluye cual atisbo de indefensión.

Por tanto, se rechaza el motivo opuesto.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

En un examen de la prueba documental obrante en autos y de la prueba de interrogatorio de don Dionisio y testifical de don Jeronimo , resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)Los actores acordaron llevara a cabo una reforma de su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 . NUM001 , para lo cual aceptaron el presupuesto presentado por Instalaciones y Reformas Julián Hidalgo S.L., adjuntado con la demanda, por un importe de 29.348,68 €, que coincide con el aportado por demandada en su escrito de contestación en su importe.

No puede aceptarse que existiera un acuerdo verbal que fijara el precio de las obras en la suma de 20.141 €, pues no existe prueba alguna sobre dicho pacto.

2)Los actores abonaron a la sociedad demandada del precio convenido la suma de 15.000 €, como así se reconoce por dicha parte en el documento nº 9 de los aportados con la demanda (folio 54 de los autos).

No se pueden estimar como probados los pagos que manifiesta en su escrito de demanda haber efectuado, de 5.000 € a un trabajador de la empresa. Don Jeronimo , quien negó haber recibido dicha cantidad en el acto del juicio, y del que no existe prueba objetiva alguna.

3)La obra de reforma no fue efectuada correctamente y presenta los siguientes desperfectos:

- Desconchón en alicatado de cuarto de baño.

- Defectuosa colocación del alicatado en la cocina, dejando cejas que originan daño estético.

- Mala instalación de la tapa de registro de cuarto de baño.

- La instalación del tubo de salida de gases en la cocina, ha generado deterioros en la fachada, lo que origina filtraciones con motivo de precipitaciones.

- Instalación de desagüe defectuosa, sin ajuste, debe realizarse sellado y/o sustitución de alicatado en baño para ajuste dispensador del inodoro.

- Arañazos en plato de ducha, producido por las obras por falta de protección.

- Necesidad de repasos en zonas en mal estado, arreglos de parches, fisuras, alisados, en paramentos verticales y horizontales, con aplicación de pintura plástica mates en zonas afectadas, igualando superficies.

- Defectuosa instalación de revestimiento del armario empotrado, que requiere repasar y ajustar.

- Falta de dictámenes sobre instalación de gas y electricidad.

El importe de reparación de los expresados daños asciende a la suma2.766,32 €.

Asimismo, el citado informe pericial pone de manifiesto la no colocación de las puertas ni de 70 m del rodapié, por un importe total de 2.728 € y 980 €, respectivamente, que estaban presupuestados aparte.

Respecto a las puertas consta un correo electrónico de la sociedad demandada a los demandantes de fecha 6 de agosto de 2014, poniéndole en conocimiento la llegada de las puertas para su instalación, sin que conste que fuera contestado.

A esta conclusión se llega con base en el Informe pericial efectuado por don Sabino , obrante a los folios 59 a 62 de los autos, no ratificado judicialmente, informa que se valora conforme a la regla prevista en el artículo 638 de la LEC , sana crítica.

Acerca de la posibilidad de valorar un informe pericial no ratificado en el acto del juicio, esta Sección en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 , declaraba al respecto:

'Esta cuestión es abordada por la sentencia de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 27 noviembre de 2009 , en la que declara al respecto lo siguiente: 'Debe tratarse a continuación, por tanto, el alcance de la prueba pericial acompañada con la demanda y no ratificada por su autor a la presencia judicial. La vigente Ley de Enjuiciamiento ha venido a proclamar el carácter autónomo de la prueba pericial presentada por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, principalmente con base en los artículos 346 y 347 , diciéndose en el primero que 'De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas', añadiéndose en el segundo que '1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes que el tribunal admita', que por tanto no requiere su ratificación para que pueda ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, como se afirma en el artículo 348 siguiente. Naturalmente, esta doctrina ha sido recogida por la Jurisprudencia, y así ha de merecer extensa cita lo que al respecto se razona en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009, que, si bien dictada por su Sala Tercera , se fundamenta en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir lo siguiente: 'de 30 de abril de 2009: 'No se exige la ratificación del dictamen pericial adjunto a la demanda como condición necesaria para su validez y eficacia como tal prueba pericial. Al contrario, el artículo 347 de la Ley Procesal Civil establece que 'los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes,, que el tribunal admita'; y el artículo 429.8 de la misma Ley señala que 'cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitarán la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia'. De ambos preceptos se desprende con claridad que si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz como tal pericial sin necesidad de ratificación alguna (sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que merezca al órgano jurisdiccional a la hora de resolver el litigio). Por eso, no cabe rechazar sin más consideraciones un dictamen pericial oportunamente aportado al pleito contencioso- administrativo con la demanda, so pretexto de que no se interesó su ratificación, al no ser esa ratificación preceptiva sino dispositiva por las partes y el Tribunal'. En igual sentido, las Sentencias de Audiencias Provinciales de Albacete de 11 de diciembre de 2007 y 15 de abril de 2009 , de Málaga de 24 de marzo de 2009 , de Vizcaya de 19 de febrero de 2009 , de Murcia de 14 de marzo de 2005 , a todas las cuales aún habría de añadirse otras, como las de las Audiencias de Barcelona de 9 de diciembre de 2008, de Murcia de 14 de diciembre de 2004 y de Tarragona de 13 de marzo de 2009, entre otras, que no deja de ser una traslación, salvadas sean las especialidades propias ya señaladas de la Ley de Enjuiciamiento en vigor, de la conocida doctrina ya mantenida de antaño por el Tribunal Supremo respecto de la prueba documental, comprendida en la sentencia de fecha de 4 diciembre 1993 '.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 22 de julio de 2014 declara:

'Por lo que hace referencia al alcance de la prueba pericial acompañada con la demanda y no ratificada por su autor a presencia judicial, la vigente Ley de Enjuiciamiento ha venido a proclamar el carácter autónomo de la prueba pericial presentada por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, principalmente con base en los artículos 346 y 347 , diciéndose en el primero que 'De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas', añadiéndose en el segundo que '1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes que el tribunal admita', que por tanto no requiere su ratificación para que pueda ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, como se afirma en el artículo 348 siguiente. Naturalmente, esta doctrina ha sido recogida por la Jurisprudencia, y así ha de merecer extensa cita lo que al respecto se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009, que, si bien dictada por su Sala Tercera , se fundamenta en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir lo siguiente: 'No se exige la ratificación del dictamen pericial adjunto a la demanda como condición necesaria para su validez y eficacia como tal prueba pericial. Al contrario, el artículo 347 de la Ley Procesal Civil establece que 'los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita'; y el artículo 429.8 de la misma Ley señala que 'cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaran la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia'. De ambos preceptos se desprende con claridad que si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz como tal pericial sin necesidad de ratificación alguna (sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que merezca al órgano jurisdiccional a la hora de resolver el litigio). Por eso, no cabe rechazar sin más consideraciones un dictamen pericial oportunamente aportado al pleito con la demanda, so pretexto de que no se interesó su ratificación, al no ser esa ratificación preceptiva sino dispositiva por las partes y el Tribunal'. En igual sentido, a denominada Jurisprudencia menor ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 11 de diciembre de 2007 y 15 de abril de 2009 , de Málaga de 24 de marzo de 2009 , de Vizcaya de 19 de febrero de 2009 , de Murcia de 14 de marzo de 2005 , de Barcelona de 9 de diciembre de 2008 , de Murcia de 14 de diciembre de 2004 , y de Tarragona de 13 de marzo de 2009 , entre otras) señalan que ello no deja de ser una traslación, salvadas sean las especialidades propias ya señaladas de la Ley de Enjuiciamiento en vigor, de la conocida doctrina ya mantenida de antaño por el Tribunal Supremo respecto de la prueba documental, comprendida por ejemplo en las Sentencias de 4 de diciembre de 1993 y 6 de mayo de 1994 de que: 'Incluso es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate ( SS 11 mayo 1987 , 20 abril 1989 , 11 octubre 1991 , de 23 junio y 16 noviembre 1992 ó 4 diciembre 1993 ')

En el supuesto enjuiciado fue la parte actora solicitó la ratificación del informe pericial en el acto del juicio, lo que fue admitido, sin embargo, ante la incomparecencia del perito, solicitó que se acordara como diligencia final, lo que no fue atendido por la Juzgadora de instancia, por ello se valora en esta alzada conforme a lo anteriormente dicho, y como resultado se cuantifica la reparación de los desperfectos en la suma de2.762,32 €,una vez deducido de la suma total señalada por el perito la correspondiente a las partidas no ejecutadas, rodapié y puertas, así como la falta de dictámenes de gas y electricidad.

4)No ha quedado acreditado que las incidencias acaecidas con las obras de reparación anteriormente referidas, hayan ocasionado un daño psicológico a doña Lucía , pues a estos efectos resulta de todo insuficiente el informe clínico aportado con el escrito de demanda, de fecha 6 de noviembre de 2014, elaborado por el Doctor don Juan Carlos , que se limita a indicar'paciente que siguen tratamiento con más críticos como consecuencia de problemática en relación con trabajos de construcción en su casa según me indica', por cuanto el mismo no puede deducirse su gravedad o intensidad.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, apreciándose la existencia de un defectuoso cumplimiento del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.1.01 del Código Civil , condenar a la mercantil Instalaciones y Reformas Julián Hidalgo S.L. a que abone a los actores la suma de2.762,32 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, desestimándose el resto de pretensiones formuladas.

Por consiguiente, se acoge en parte el motivo opuesto por la parte apelada.

QUINTO.-Por todo lo que antecede, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia de instancia, y con estimación parcial de la demanda se condena a la demandada a que abone a los actores la suma de 2.762,32 €.

SEXTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas devengas en la instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas devengas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cecilio y doña Lucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcorcón de fecha 20 de julio de 2015 , y, en consecuencia,REVOCAMOSla expresada resolución. Y con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda condenamos a Instalaciones y Reformas Julián Hidalgo S.L, a que abone a los actores la suma de2.762,32 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0726-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe